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DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE
SOCIEDADES Y LAS SOCIEDADES IRREGULARES
La nueva Ley General de Sociedades, aprobada por Ley 26887, ha mejorado el tratamiento que se otorga a diversas instituciones del Derecho Societario. Entre los avances más significativos del nuevo or- denamiento se encuentra la regulación de la disolu- ción, extinción y liquidación de sociedades, pues se han precisado una serie de materias que la antigua Ley General de Sociedades regulaba de manera in- suficiente. A lo largo del presente artículo, el doctor Oswaldo Hundskopf nos presenta las novedades más importantes que incorpora la nueva Ley Gene- ral de Sociedades respecto al tema de la disolución, liquidación y extinción de sociedades; resulta de especial interés la comparación entre el régimen que para tal efecto establecen el Decreto Legislativo 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, y la nue- va Ley General de Sociedades.
Oswaldo Hundskopf Exebio Profesor de Derecho Mercantil Universidad de Lima
l. INTRODUCCIÓN
l. En la Ley anterior, se normaban la disolución y liquidación de sociedades en la sección cuarta, y las sociedades irregulares en la sección quinta del Libro III.
Hoy, con la nueva Ley, la disolución, liquidación y extinción están reguladas en tres títulos de la sec- ción cuarta del Libro IV, y las sociedades irregulares en la sección quinta.
- En ambas leyes, por encontrarse regulados estos temas en el Libro designado como Normas Comple- mentarias, sus disposiciones son de aplicación a todas las formas societarias, salvo cuando existen reglas específicas o propias respecto de alguna for- ma societaria en especial.
- Consideramos que, en estos temas, la Ley anterior no era lo suficientemente clara, ordenada y precisa, y muchas de sus normas no estaban debidamente sistematizadas, razón por la cual originaban innu- merables problemas de aplicación. La nueva Ley es ostensiblemente mejor en la presentación y regula- ción de los temas; y al igual que en otros casos, ha dado solución a muchos problemas por ser sus normas tan precisas que no dan lugar a diferencias de interpretación.
11. DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES
(TÍTULO PRIMERO DE LA SECCIÓN
CUARTA)
l. En ambas leyes las causales de disolución son nueve, sin embargo, en la nueva Ley, con el artículo 407, se han incorporado los siguientes cambios:
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a. Respecto de la causal del vencimiento del plazo, la redacción es clara y precisa y no admite otra interpretación, ya que previamente al vencimien- to, se debe aprobar e inscribir en el Registro la prórroga del plazo. Es pertinente recordar que por el artículo 5, inciso 5 de la Ley anterior, sólo en las sociedades colectivas y comanditarias debía señalarse plazo fijo de duración, pudiendo las demás formas societarias establecer plazo de duración determinado o indeterminado según la voluntad de los socios. Con la nueva Ley, y por así establecerlo el artículo 267, es únicamente la sociedad colectiva la que tiene plazo de dura- ción.
En cuanto al acuerdo de prórroga, éste tiene que ser expreso, ya que no cabe la prórroga tácita o automática, y formal, porque tratándose de una
modificación estatutaria requiere de quórum es-
pecial y mayoría calificada según lo señalan los artículos 126 y 127 de la Ley.
b. En lo concerniente al objeto social, ahora es causal la no realización del mismo dentro de un período prolongado de tiempo. Dada la diversidad de actividades económicas es muy difícil establecer un parámetro único o uniforme, ya que depende de la magnitud e importancia del objeto social, pero necesariamente este denominado «período prolongado>>, en nuestra opinión, debe compren- der por lo menos dos o más ejercicios económi- cos anuales.
c. Se ha incluido como causal general extensiva a todas las formas societarias, la continuada inac- tividad de la Junta General, la cual era en la Ley anterior (artículo 362) una causal exclusiva de la sociedad anónima. Esta inactividad igualmente se puede medir en función a ejercicios económi- cos.
d. Se ha dado una mejor redacción a la causal de disolución por efecto de las pérdidas, puntuali- zada en el inciso 4 del artículo 407 de la Ley. Ahora se habla de patrimonio neto en lugar de patrimonio social, y de capital pagado. Debe señalarse, además, que esta causal, así como el segundo párrafo del artículo 176 y el artículo 220, se han dejado en suspenso hasta el31 de diciem- bre de 1999 por la Octava Disposición Transito- ria de la Ley.
e. Se ha incluido como causal el acuerdo de la Junta de Acreedores, adecuándose con ello al nuevo régimen de reestructuración patrimonial (De- creto Legislativo 845). Este acuerdo es una op- ción a seguir, en el caso de que no sea viable la
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reestructuración económica financiera de la so- ciedad.
f. Se ha excluido a la fusión como causal específica de disolución, en razón-de que ahora, con la nueva Ley, se llega a la fusión sin necesidad de acordarse previamente la disolución y sin liquidar el patri- monio, por así establecerlo el artículo 345.
- Respecto a las causales específicas de sociedades colectivas o en comandita, se han unido en un sólo artículo de la nueva Ley (artículo 408) las causales contenidas dentro de los artículos 360 y 361 de la anterior Ley, añadiéndose dos elementos nuevos:
a. Respecto de la sociedad colectiva, en caso que la sociedad continúe entre los demás socios produ- cido el fallecimiento o incapacidad de uno de sus miembros, la sociedad reducirá su capital y de- volverá la participación correspondiente a quien tenga derecho a ella, de acuerdo con las normas que regulan el derecho de separación.
b. Respecto de la sociedad en comandita por accio- nes, ésta se disuelve si cesan en su cargo todos los administradores y dentro de los seis meses no se ha designado sustituto, o si los designados no han aceptado el cargo.
- Sobre la convocatoria para acordar la disolución, la nueva Ley, en su artículo 409 fija un plazo de 30 días, que no existía en la anterior Ley, para que el Directorio o, cuando éste no exista, cualquier socio, administrador o gerente, convoque a Junta General a fin de adoptar el acuerdo de disolución o las medidas que correspondan.
Asimismo, se ha establecido como novedad que cualquier socio, director o gerente también puede requerir al Directorio para que convoque a la Junta General, si a su juicio, existe alguna de las causales de disolución establecidas en la Ley. De no ejecutar- se la convocatoria, ella se hará por el Juez del domi- cilio social.
- También hay un cambio en el procedimiento judicial al que se puede recurrir en caso de no convocatoriao,cuandoreunidalaJunta,noseadop- ta el acuerdo de disolución o las medidas correctivas. Con la Ley anterior era proceso abreviado, hoy proceso sumarísimo.
- Respecto de la causal de disolución a solicitud del Poder Ejecutivo, ahora se ha precisado que es el Poder Ejecutivo, mediante Resolución Suprema ex- pedida por el voto aprobatorio del Consejo de Mi-
- Asimismo, al igual que lo hace el artículo 14 del Libro 1 respecto a los Gerentes y Administradores, se ha establecido que, por el sólo hecho de su nom- bra-miento, los liquidadores ejercen la representa- ción procesal de la sociedad, con las facultades generales y especiales señaladas en el Código de la materia, salvo disposición en contrario del Estatuto.
- Respecto de las funciones específicas de los liquidadores, se ha incluido como nueva la estableci- da en el inciso cuarto del artículo 416, que consiste en velar por el patrimonio de la sociedad. Asimismo, se ha liberalizado la facultad de transferir los bienes sociales a título oneroso (antes era en subasta pública salvo autorización específica de la Junta para la venta directa), y se ha facultado a los liquidadores a exigir el pago de los dividendos pasi-vos correspondientes a aumentos de capital acordados por la Junta General con posterioridad a la declaratoria de disolución, en la cuantía que sea suficiente para satisfacer los crédi- tos y obligaciones frente a terceros.
- Adecuándose al ordenamiento legal vigente, se ha establecido que si dentro de la liquidación se agota o termina el patrimonio de la sociedad y quedan acreedores pendientes de ser pagados, ade- más de la convocatoria de Junta General para infor- marla de la situación, se debe solicitar la declaración judicial de quiebra con arreglo a la Ley de la materia, hoy día, Decreto Legislativo 845 de Reestructura- ción Patrimonial. Se trata en nuestra opinión de dos obligaciones puntuales de los liquidadores que se deberían ejercitar sucesiva-mente, aún cuando la Ley no hace esa precisión.
- Se ha incluido, en el artículo 418, como derecho nuevo de los accionistas minoritarios, el derecho a solicitar la convocatoria de Junta General para que los liquidadores informen sobre la marcha de la liquidación, independientemente del cumplimien- to de la obligación de presentar los estados financie- ros y demás cuentas a las Juntas Obligatorias Anua- les que para tal efecto se convoquen.
- Sobre el balance final, éste debe ahora estar acompañado de una memoria de liquidación, de una propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, del estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, y del informe de auditoría general, los cuales deben presentarse a la Junta General. Como novedad, se ha establecido en el artículo 419 lo siguiente:
a. Si la Junta no se realiza en primera o en segunda convocatoria, los documentos se consideran apro- bados por ella. Aprobado expresa o tácitamente, el balance final se publica por una sola vez.
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b. Se ha eliminado la impugnación del balance a que se refería el artículo 381 de la antigua Ley. Sin embargo, en nuestra opinión, tratándose de un acuerdo que debe adoptar la Junta General, éste se halla sometido a las reglas generales de impugnación de acuerdos contenidas en los artí- culos 139 y siguientes de la Ley.
- Sobre la distribución del haber social, con el artículo 420 se ha mejorado significativamente el anterior artículo 378, ordenándose la forma de dis- tribución y las normas que se deben seguir, estable- cidas por la Ley, el Estatuto, el pacto social y los convenios entre accionistas inscritos ante la socie- dad, estableciendo además normas a tenerse en cuenta, relativas al pago de las cantidades que les corresponden a cada accionista una vez que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos.
- Finalmente, se ha establecido como novedad que, bajo responsabilidad solidaria de los liquidadores, pueden realizarse adelantos a cuenta del haber social a favor de los socios, y que las cuotas no reclamadas deben ser consignadas en una em- presa bancaria o financiera del sistema financiero nacional sin señalar plazo. Sobre esto último, el artículo 382 de la Ley anterior establecía un plazo para la reclamación de 90 días y la obligación de consignarlos en el Banco de la Nación.
IV. EXTINCIÓN
l. Se ha incorporado como novedad en el trámite de extinción:
a. En vez de un simple recurso con firmas lega- lizadas, el artículo 421 precisa que se trata de una solicitud presentada mediante recurso.
b. Que la persona a la que se le encargue la custodia de los libros puede ser distinta a los liquidadores.
c. Que si algún liquidador se niega a firmar la soli- citud, igualmente ésta se presenta por los demás liquidadores acompañando copia del reque- rimiento con la debida constancia de inscripción.
Finalmente, con el artículo 422, se han incluido normas especiales de responsabilidad de los liqui- dadores frente a los acreedores impagos, omitiendo citar a los acreedores impagos de las Sociedades Comerciales de Responsabilidad Limitada, lo cual constituye una omisión de la Ley. Ahora bien, en el caso específico de las sociedades anónimas, los su- puestos acreedores impagos pueden accionar con- tra los liquidadores después ae la extinción de la
sociedad y únicamente dentro de un plazo de caducidad de dos años, si la falta de pago se ha debido a éstos por culpa o dolo.
Antes de pasar al tema relativo a las Sociedades Irregulares, consideramos relevante y oportuno se- ñalar que, respecto a la disolución, liquidación y extinción de las sociedades, a la fecha coexisten dos procedimientos, el primero regulado en la Ley Ge- neral de Sociedades, y el segundo regulado en la Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislati- vo 845, cuyos objetivos, fines y propósitos no son materia de la presente exposición.
No obstante lo expuesto, consideramos necesario no sólo señalar las diferencias fundamentales de ambos regímenes, sino evaluar la posibilidad de su unificación en un régimen único. Como quiera que ya hemos comentado en líneas generales el régimen de la actual Ley General de Sociedades, y sobre todo sus cambios más importantes en relación con la Ley anterior, señalaremos a continuación los lineamientos principales del procedimiento de di- solución y liquidación en la Ley de Reestruc-turación Patrimonial, los cuales son los siguientes:
l. El nombramiento del liquidador de la sociedad lo hace la Junta de Acreedores.
- Se requiere de la inscripción de un Convenio de Liquidación dentro de los 20 días hábiles siguientes a la realización de la Junta de Acreedores, el mismo que debe ser elaborado preliminarmente por el liquidador.
- De no cumplirse con la suscripción del convenio dentro del plazo citado, la Comisión de Salida del Mercado del Indecopi podrá asumir la conducción del proceso y nombrar a un liquidador.
- Dentro de los cinco días hábiles siguientes de celebrado el convenio, el liquidador deberá solicitar su inscripción en el Registro Público pertinente. Den- tro del mismo plazo, el Liquidador deberá presentar copia del convenio de Liquidación ante el Juez, Arbi- tro o Tribunal Arbitral, Ejecutor Coactivo, Adminis- trador del Almacén General de Depósito, Registra- dor Fiscal o persona, según sea el caso, que conoce de los procesos judiciales, arbitrales, coactivos o de ven- ta extrajudicial, seguidos contra el insolvente.
- La sola presentación del Convenio de Liquida- ción pondrá fin a las acci9nes judiciales, arbitrales
y administrativas, incluidas las ejecutivas y coacti-
vas, así como a las ventas extrajudiciales, que ten- gan por objeto el cobro de créditos cualquiera fuere su estado.
- El Convenio de Liquidación podrá versar sobre la liquidación de los bienes del insolvente, la condonación de parte de sus deudas, la ampliación del plazo de sus obligaciones, la constitución de garantías para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones y cualquier otro acto q1,1e tenga rela- ción con el pago de las obligaciones y liquidación de los bienes de la empresa.
- El Convenio de Liquidación válidamente suscri- to, será válido y obligatorio no sólo para la empresa, el liquidador y los acreedores que lo hubieran sus- crito, sino también para todos los demás acreedores aunque no hayan asistido a la Junta o se hayan opuesto a dicho convenio.
- En cuanto a los efectos automáticos de la celebra- ción del Convenio de Liquidación, éstos son, entre otros, la indivisibilidad entre el patrimonio del insolvente y sus acreedores, la privación por parte de los Directores, Gerentes y otros Adminis-tradores del insolvente, de administrar los bienes de éste, y la administración de la sociedad por el liquidador designado por la Junta para tal efecto.
- Efectuada la inscripción del Convenio de Liqui- dación, podrá solicitarse la nulidad de los gravámenes, transferencias y demás actos y contra- tos, celebrados a título gratuito u oneroso, que afec- ten el patrimonio del insolvente y que hayan sido celebrados por éste dentro de los seis meses anterio- res a la fecha de dicha inscripción.
- Es aplicable a la terminación del proceso de liquidación lo establecido en el artículo 419 y si- guientes de la Ley General de Sociedades.
Respecto a las principales diferencias con el proceso de disolución y liquidación regulado por la nueva Ley General de Sociedades, éstas son las siguientes:
l. La nueva Ley General de Sociedades regula en su artículo 407 ya comentado anteriormente, las cau- sales específicas por las cuales procede la disolución de la sociedad, la misma que debe ser adoptada en Junta General de Accionistas. En la Ley de Reestruc- turación Patrimonial la disolución requiere la adop- ción del acuerdo por la Junta de Acreedores, y la causal está relacionada únicamente con su estado económico.
- En el procedimiento de la nueva Ley General de Sociedades no existe fase previa, en cambio, en la Ley de Reestructuración Patrimonial, se requiere la declaración, por parte de la Comisión de Salida del Mercado del Indecopi o sus entidades delegadas, del estado de insolvencia.
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f. Cuando la sociedad continúa en actividad, no obstante haber incurrido en la causal de disolu- ción prevista en la Ley, el pacto social o el Esta- tuto, causal que también se encontraba prevista en el artículo 385 de la anterior Ley.
- Se ha regulado de manera sistemática, cam- biándose el orden a los temas referidos, a las socie- dades irregulares y, en ese sentido, antes de normar la forma cómo se regularizan o disuelven las socieda- des irregulares, se puntualizan en el artículo 424 los efectos que se derivan de la irregularidad y en el artículo 425 la obligación de los socios de aportar.
En efecto, el artículo 424 precisa que los admi- nistradores, representantes y en general quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular, son personal, solidaria e ilimita- damente responsables por los contratos y en general por los actos jurídicos realizados desde que se pro- dujo la irregularidad. Esta norma está referida a las irregularidades producidas por causales sobrevi- nientes que afectan al futuro de sociedades debida y formalmente constituidas, debiéndose destacar que la redacción ahora es más técnica, ya que habla de u contratos y actos jurídicos u en lugar de u opera- ciones practicadas".
Ahora bien, para las sociedades irregulares de ori- gen, la responsabilidad recae en los socios.
Finalmeri.te, en este artículo 424 se precisa que las responsabilidades establecidas en el mismo com- prenden el cumplimiento de la respectiva obliga- ción, así como, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios causados por actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la socie- dad, de los socios o de terceros, pudiendo inclusive los afectados, por la vía del proceso abreviado, plantear simultáneamente sus pretensiones.
En cuanto a las obligaciones de aportar a que se refiere el artículo 425, se precisa que los socios están obligados a efectuar los aportes y las prestaciones a que se hubieren comprometido en el pacto social o en acto posterior, en todo lo que sea necesario para cumplir el objeto social, o en el caso de liquidación de sociedad irregular, para cumplir obligaciones contraídas con terceros. La Ley anterior, en su artí- culo 388 no se refería a estas últimas obligaciones y úni-camente consideraba como fuente de las obliga- ciones «el contrato».
Respecto a las demás normas referidas a las socieda- des irregulares, contenidas entre los artículos 426 y 432, tienen que ver con la regularización o disolu- ción de la sociedad irregular, con el ejercicio del derecho de separación, que también estaba contem- plado en el artículo 386 de la Ley anterior, y con su administración y representación.
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