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El documento analiza la importancia de la elección de los magistrados del tribunal constitucional para garantizar una justicia constitucional imparcial. Se discute la composición y el proceso de selección de los miembros del tribunal constitucional en diversos países, como chile, alemania, perú y españa, destacando la tendencia hacia un mayor número de integrantes para asegurar una mejor resolución de los conflictos. También se aborda la necesidad de que los órganos encargados de designar a los magistrados consideren la realidad del contexto y eviten formulaciones incongruentes que puedan debilitar la autoridad e institucionalidad del tribunal constitucional. Además, se resalta la importancia de que los candidatos a magistrados tengan una probada trayectoria democrática y de defensa de los derechos fundamentales, más allá de los requisitos de imparcialidad y especialidad.
Tipo: Apuntes
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Por D. Raúl Gutiérrez Canales Magister en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Perú) Resumen Estudios sobre los criterios normativos que conforman el sistema de elección de jueces constitucionales desde el estudio del Derecho europeo y latinoamericano. Análisis de la objetividad jurídica y democrática para una adecuada propuesta de reforma de la legislación peruana en este ámbito. Análisis de los cuatro elementos imprescindibles en el régimen de la elección de los magistrados constitucionales: las entidades encar- gadas de la elección, el número de jueces, el período del mandato y el requisito de la trayectoria democrática. Abstract Studies on regulatory principles regulate the constitutional system of electing judges from the study of law European and Latin American. Analysis of objectivity legal and democratic to a suitable proposal for reform of the Peruvian law in this area. Analysis of the four elements essential in the system of election of judges Constitution: the entities responsible for the election, the number of judges, the term of office and the require- ment of democratic path.
SUMARIO I. LAS INSTITUCIONES QUE ELIGEN A LOS MAGISTRADOS II. EL NÚMERO DE JUECES CONSTITUCIONALES III. EL PERÍODO DEL MANDATO IV. EL REQUISITO DE LA TRAYECTORIA DEMOCRÁTICA V. A MODO DE CONCLUSIÓN
386 RAÚL GUTIÉRREZ CANALES Igualmente, el art. 92 de la Constitución chilena, que es en esta materia probablemente la Constitución más acorde con los tiempos contemporáneos dada su reciente reforma, precisa que habrá un Tribunal Constitucional integrado por diez miembros, designados en la siguiente forma: « a) Tres designados por el Presidente de la República, b) Cuatro elegidos por el Congreso Nacional y c) Tres elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto». Ahora bien, aunque en el caso del Tribunal Constitucional alemán^1 , sus 16 miembros son elegidos por su Poder Legislativo, por mitades, tanto por el Bundestag como por el Bundesrat^2 ; debemos señalar que el contexto de dicho Estado tiene la particularidad de contar con un órgano constitucional sólido forjado desde 1949, cuyo prestigio jurisprudencial se desarrolla en la doctrina más prolífica en materia constitucional expuesta a lo largo de su trayectoria. Aún el reconocimiento descrito, debe anotarse que es precisamente su modelo de elección el que hasta la fecha no goza de total acuerdo, siendo dos los cuestio- namientos esenciales sobre el particular: la reducción de la elección de candida- tos al círculo de miembros de los partidos o sus simpatizantes y; la idea de que la jurisprudencia constitucional a la larga tiene que mostrar la continuación de la política por otros medios^3. No puede dejar de mencionarse que en el caso alemán se afirma que la decisión que debe tomar el Congreso, acaba muchas veces haciendo imposible la renovación del Tribunal o suscitando la impresión, cuando esta se produce, de que la solución ha venido por la vía de una negociación política de reparto de cuotas ( lotizzazione o reparto de botín), lo que no sin razón ha sido criticado, pues es cuestionable una elección de los controladores por aquellos a controlar. Para superar esta objeción, se señala la ventaja de un proceso adecuadamente conducido en términos de traslación de la pluralidad de entendimientos y cul- turas constitucionales^4 , siendo posible afirmar, desde una perspectiva optimista, (^1) El Tribunal Constitucional alemán está compuesto por 16 magistrados para un período de 12 años sin existir posibilidad de reelección. (^2) El Tribunal Constitucional Federal Alemán está integrado por dos senados, cada uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comité del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat. La elección requiere de la mayoría de dos tercios. (^3) Wilhelm Karl Geck, «Nombramiento y status de los magistrados del Tribunal Constitucio- nal Federal de Alemania», Revista Española de Derecho Constitucional , Madrid, C.E.C., n.º 22, 1998, págs. 185-189. (^4) En el caso del Tribunal Constitucional federal alemán, la elección de sus 16 magistrados corresponde al Bundestag y al Bundesrat por mitad, siendo directa la elección por el Bundesrat , mientras que en el caso del Bundestag son elegidos por una Comisión de Selección (integrada por doce parlamentarios-compromisarios) nombrada por la propia Cámara entre sus miembros según las reglas de la elección proporcional. Esta doble elección les otorga una legitimación democrática y, además, federal en cuanto a los elegidos por el Bundesrat. En todo caso, se exige una mayoría de dos tercios de los parlamentarios (miembros de la Comisión, en el caso del Bundestag ) para la elección, lo que exige siempre un acuerdo, al menos, entre las dos principales fuerzas parla- mentarias (en ocasiones también participan partidos pequeños que se integran en la coalición
LA ELECCIÓN DE MIEMBROS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL… 387 que los magistrados, de alguna manera, terminan representando a las corrientes de opinión más significativas, existentes en la sociedad. Es importante anotar que pese a que la elección final recae en el órgano legislativo, en la etapa preliminar si se ha previsto y se practica una participa- ción algo más democrática aunque no vinculante. De acuerdo con la Ley del Tribunal Constitucional Federal (art. 8) el Ministerio Federal de Justicia ela- bora dos listas que contienen los nombres de aquellas personas que cumplan con los requisitos para ser miembro del Tribunal. La primera lista contiene los nombres de los jueces federales y la segunda prevé los nombres de perso- nas propuestas por un grupo parlamentario del Bundestag, por el Gobierno Federal o por un Gobierno Regional. Estas listas sirven a la preparación de la elección y deben ser actualizadas constantemente y presentadas a los presi- dentes del Bundestag y del Bundesrat hasta una semana antes de la elección. Sin embargo, debe precisarse que los órganos que realizan la elección no es- tán limitados por ley a las personas que figuren en dichas listas. Por ello, en los hechos, las listas no han tenido un papel relevante en la mayor parte de las elecciones^5. De acuerdo con lo desarrollado se puede afirmar que la elección multisec- torial es la predominante, lo que seguramente responde a la legitimidad social e institucional que debe tener el Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus funciones. Si bien existen ejemplos como el alemán, donde la elección recae ex- clusivamente en el Parlamento, debe precisarse que en este caso se han previsto diversos mecanismos orientados a limitar el interés político de cara a garantizar una selección objetiva acorde con la delicada labor del colegiado. Aun cuando pueda resultar válidamente inevitable la negociación entre los partidos políticos que más representación posean en el Congreso, este fenómeno conocido en la doctrina como la « lotizzazione » o reparto de botín^6 es pasible de ser contrarrestado si se procura mecanismos de previsibilidad, de participación democrática y de transparencia en el proceso de elección, de tal manera que se permita reconocer a los candidatos menos competentes e idóneos. gobernante). Desde un tiempo considerable existe un acuerdo entre los dos principales partidos políticos (C.D.U./C.S.U. y S.P.D.: demócrata-cristianos y socialdemócratas) para proponer para una cuarta parte de las vacantes a personalidades neutrales, lo que sólo significa que no pue- den tener militancia en un partido político, como es el caso de la mayoría de los magistrados. Joaquín Brage Camazano, «El Tribunal Constitucional Federal y la Jurisdicción Constitucional en Alemania: con particular referencia al pensamiento de Peter Häberle y Konrad Hesse», en Estudios sobre la Jurisdicción Constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional Alemán) , México D.F., editorial Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2005, págs. 7-10. (^5) Karl Geck, «Nombramiento y status de los magistrados del Tribunal Constitucional Federal de Alemania», traducción de J. Puente Egido, en Revista Española de Derecho Constitucional , año 8, n.º 22, enero-abril 1988, págs. 178-179. (^6) Francisco Rubio Llorente, «El Tribunal Constitucional», Revista Española de Derecho Consti- tucional , n.º 71, Madrid, C.E.P.C., 2004.
LA ELECCIÓN DE MIEMBROS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL… 389 La ampliación de los magistrados constitucionales tiene justificación en la propia lógica que reviste su trascendental misión: ser el órgano de control de la Constitución^10 ; tal encargo, como resulta sensato, requiere de una superior preocupación, preparación y trabajo de sus integrantes, que se refleje en un consenso que bajo ninguna circunstancia pueda ser previamente direccionado. Precisamente, la ampliación del número de miembros tiende a ser contraria a cualquier acuerdo parcializado, en el entendido que al ser más los magistrados no solo se logra una decisión con mayor grado de razonamiento, sino que es más difícil poder manipular a una mayoría con pocos integrantes; riesgo que en el caso peruano se agrava si se toma en cuenta que solo es un órgano del Estado (Parlamento) el que elige a la integridad de los magistrados del Tribunal Constitucional. A ello debe sumarse una realidad: en el Perú no existen parti- dos políticos sólidos que garanticen una selección verdaderamente democrática, por el contrario, se corre el riesgo de concentrar el poder de la elección en el grupo más organizado (entiéndase que organizado no implica democrático ni realmente comprometido con el bien común), debido precisamente a que los parlamentarios de las bancadas inestables no necesariamente guardan disciplina con el interés grupal. Asimismo, no puede dejarse de lado la ascendente influencia de la justicia constitucional en todos los territorios donde tiene cabida. Por ejemplo, en España (estadísticamente) dos de las tres labores del Tribunal Constitucional, los conflictos de competencia y los amparos, son muy superiores en número al control de constitucionalidad de las leyes. De esto, se confirma que « pese a que la función de control normativo venía estimándose por la doctrina como la única función definitoria de la jurisdicción de acuerdo con las tesis más clásicas y posteriores a la I Guerra Mundial, la realidad nos confirma lo contrario »^11. Se sostiene con autoridad que la jurisdicción constitucional alberga, desde la segunda posguerra un « Tri- bunal ciudadano» con competencia para enjuiciar un « amparo constitucional » de derechos fundamentales que es la primera en importancia estadística^12. Atendiendo a lo expuesto, el considerable aumento en las causas que son objeto de conocimiento por parte del Tribunal Constitucional, ha determinado una posición creciente por la conveniencia de un incremento en el número de sus miembros, en tanto sería un elemento que contribuiría a una mejor garan- (^10) Recuérdese incluso que dicho precepto constitucional ha sido desarrollado tanto legisla- tivamente (art. 1 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional) como a través de la jurispru- dencia (existe reiterada jurisprudencia al respecto, entre ellas: expedientes 0020-2005-A.I./T.C. y 0021-2005-A.I./T.C.) bajo los alcances de que « el Tribunal Constitucional es el máximo intérprete de la Constitución y el órgano supremo de control de la constitucionalidad ». (^11) Javier García Roca, «La Experiencia de 25 Años de Jurisdicción Constitucional», en La Reforma del Tribunal Constitucional , Actas del V Congreso de La Asociación de Constitucionalistas de España, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, págs. 26 y 27. (^12) Peter Haberle, El Tribunal Constitucional como Tribunal ciudadano, el recurso constitucional de amparo , traducción y estudio preliminar de Joaquín de Joaquín Brague Camanzano, Colección de Derecho Administrativo y Político, México D.F., Fundap, 2005.
390 RAÚL GUTIÉRREZ CANALES tía del principio de celeridad procesal que, en el caso de los procesos de tutela de derechos (con carácter urgente), tiene superior relevancia. En este sentido, incluso en países que cuentan con un número relativamente alto de miembros como es el caso de España, se plantea su elevación, afirmándose que la opción por un número elevado de magistrados garantiza mejor, en principio, la rápida resolución de los conflictos por causa de la mera distribución material del tra- bajo, lo que no sucede con composiciones inferiores, por ello, se afirma que « ante el retraso de muchos asuntos sometidos al conocimiento del Tribunal Constitucional español (especialmente los recursos de amparo), no sería desacertado un incremento de sus miembros, hasta un número de quince^13. Al respecto, es conveniente mencionar que teóricamente se acepta una clasi- ficación de tribunales constitucionales atendiendo al número de sus integrantes^14. La clasificación comprende los siguientes niveles:
392 RAÚL GUTIÉRREZ CANALES Igualmente, es verdad que todo juez que decide sobre la constitucionali- dad de las leyes, aún cuando se trate de un juez ordinario y lo haga sobre un caso concreto, realiza una actividad al mismo tiempo jurisdiccional y política, entendida esta última como la interpretación y aplicación de los valores y prin- cipios básicos o supremos contenidos en la Carta Fundamental^19. Más aún, en la actualidad se reconoce que pese a que el sentido más empleado es el que identifica a la justicia constitucional con el control de constitucionalidad de las leyes, parece operar con un concepto más amplio que puede hacerse coincidir con « el control de constitucionalidad del poder »^20. Bajo tal perspectiva, tampoco puede desconocerse, para efectos de regular el sistema de elección de magistrados, que la presencia de la jurisdicción cons- titucional es cada vez mayor e influyente, al punto que independientemente de la existencia expresa de un órgano autónomo del Poder Judicial como es el Tribunal Constitucional, en muchos sistemas jurídicos hay presencia de órga- nos que realizan sus tareas de forma similar. Ciertamente, Inclusive en algunos países donde se adopta el sistema americano o difuso de control de constitu- cionalidad, el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía funge materialmente como un Tribunal Constitucional, por ejemplo, « sucede en Estados Unidos, donde si bien las resoluciones de la Corte Suprema Federal operan solo para el caso particular, en la práctica tienen efectos generales, debido a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial derivado de la doctrina del stare decisis ; por lo que aunado al writ of certiorari introducido desde el año 1925 consistente en la facultad discrecional para conocer de los asuntos relevantes y trascendentales del país, la Corte Suprema resuelve mayoritariamente asuntos de índole constitucional »^21. III. EL PERÍODO DEL MANDATO Otro asunto de relevante consideración es la regulación en materia de la etapa funcional, pues según el art. 201.º de la Constitución peruana actual el período de mandato de los magistrados del Tribunal Constitucional es de cinco años sin reelección inmediata. Efectivamente, teniendo en cuenta el alto encargo de los miembros del Tribunal Constitucional, no entendemos la razón de haber instaurado un período tan corto, más aún cuando la naturaleza del cargo de magistrado no puede equiparase al de parlamentario o al de presidente, que son cargos eminentemente políticos y que responden a una marcada tenden- cia coyuntural producto de la elección popular. Los integrantes del colegiado constitucional cumplen una labor con vocación permanente, en virtud de los (^19) Héctor Fix-Zamudio, Ensayos sobre el Derecho de Amparo , México D.F., U.N.A.M., 1993, pág. 178. (^20) Francisco Rubio Llorente, «Tendencias Actuales de la Jurisdicción Constitucional en Europa», en Estudios sobre Jurisdicción Constitucional , Madrid, McGraw Hill, 1998, págs. 155-158. (^21) Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica , México, Fundap, 2002, págs. 56 y 57.
LA ELECCIÓN DE MIEMBROS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL… 393 precedentes constitucionales que institucionalizan, agregándose a ello, las con- diciones técnicas y éticas con que deben contar. Si revisamos la Constitución de 1979 del Perú, tenemos que el período duraba seis años, siendo que el tribunal se debía renovar por tercios cada dos años, precisándose además que sus miembros eran reelegibles. No solo el período de mandato era mayor sino que se podía producir la reelección, lo que no sucede con la carta política vigente, que además de incluir un período muy reducido, cierra cualquier posibilidad de ampliación del mismo. Al respecto, es propicio recurrir al Derecho Comparado. La Constitución española en su art. 159 precisa: « Los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres ». Igual período, siguen los magistrados constitucionales en Italia y Francia, en tanto que en Alemania el mandato es por doce años, a diferencia de Austria y Bélgica, donde el cargo de miembro del Tribunal Constitucional es vitalicio en el caso del primero y permanente con límite de sesenta años en el caso del segundo. En Colombia los jueces de la Corte Constitucional son elegidos por períodos individuales de ocho años, entre tanto, con la reforma constitucional chilena el período de los magistrados de su tribunal se ha ampliado a nueve años, reno- vándose por parcialidades cada tres. Bajo tales consideraciones, creemos que es conveniente prestar una mi- rada al Proyecto de Reforma Parcial de la Constitución^22 planteado por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (C.E.R.I.A.J.U.S.), donde se ha propuesto modificar el art. 201 de la Cons- titución en los términos que siguen « El Tribunal Constitucional es el órgano encargado del control de la constitucionalidad. Es el supremo intérprete de la Consti- tución. Está integrado por diez magistrados elegidos por el Congreso de la República con acuerdo de dos tercios del número legal de sus miembros. La elección es por siete años, no procede la reelección inmediata. (…)». El texto no solo concluye el tema recurrente de las atribuciones del Tribunal Constitucional sino que también es consecuente con dicha definición: ante la tarea de interpretar en supremo grado la Constitución, es comprensible y necesario que sus miembros gocen de un período razonablemente amplio, de tal forma que les permita desarro- llar precedentes en una línea coherente, producto del ordenamiento de su jurisprudencia. A continuación presentamos un cuadro resumen de los tres elementos estu- diados hasta aquí sobre el sistema de elección de magistrados de jueces consti- tucionales, donde se podrá apreciar la ubicación del caso peruano. (^22) Aprobado el 1 de marzo de 2004 por el Pleno de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (C.E.R.I.A.J.U.S.).
LA ELECCIÓN DE MIEMBROS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL… 395 pluralismo, humildad intelectual y capacidad de trabajar en equipo (…)»^24. Lamenta- blemente, esta posición aún parece estar alejada de convertirse en una realidad considerando los antecedentes del Congreso de la República^25. En esta parte consideramos conveniente tomar en cuenta la posibilidad de incorporar de manera formal un perfil de magistrado para efectos del proceso de elección, pues es preciso que a la par de tener condiciones de legitimidad o especialidad en la rama constitucional, los miembros del Tribunal Constitu- cional deben contar con un conjunto de valores personales que lo respalden durante el ejercicio del cargo. Para estos fines, es pertinente apreciar el trabajo llevado a cabo por el Instituto de Defensa Legal, quien a través de una pro- puesta de modificación del Reglamento del Parlamento sobre la elección de ma- gistrados del Tribunal Constitucional (2009)^26 ha precisado las cualidades in- ternas necesarias que deben reunir los magistrados para satisfacer las actuales exigencias tanto de la sociedad como de la función jurisdiccional. En tanto las condiciones propuestas resultan adecuadas con un perfil de magistrado conse- cuente con la garantía suprema de la Constitución, es conveniente mencionarlas:
396 RAÚL GUTIÉRREZ CANALES en la neutralidad que el magistrado debe observar frente a los intereses en pugna en un conflicto dado.