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NORMALIDAD Y EXCEPCIONALIDAD: LA INDESCIFRABLE REGULARIDAD
CONTEMPORÁNEA DE LA EXCEPCIÓN
Antonio Barreto Rozo•
Introducción Desde que WALTER BENJAMIN formuló en 1942 su octava tesis sobre el concepto de la historia, conforme a la cual “el ‘estado de excepción’ en el cual vivimos es la regla”^1 , son casi incontables las ocasiones en que tal idea –aquella de que la excepción se ha tornado en la regla– ha tenido lugar^2. Hoy por hoy, tal alocución parece no causarnos sorpresa. Y aunado a nuestra falta de sorpresa también pareciera que dicha afirmación ha venido perdiendo paulatinamente poder explicativo ante una realidad convulsionada que muy seguramente hubiera llevado a BENJAMIN a reafirmar su idea^3. A mi juicio, la pérdida de poder explicativo de la cláusula de
- (^) Profesor de la Facultad de Derecho-Universidad de los Andes. Candidato al doctorado (J.S.D.) de la Facultad de Derecho-Universidad de Yale. Agradezco los valiosos comentarios realizados por Tatiana Alfonso, Daniel Bonilla,Natalí De La Vega, Isabel Cristina Jaramillo, Diego López, Henrik López, Carlos Morales, Betsy Perafán, Esteban Restrepo y César Rodríguez. (^1) En su momento, esta idea fue escrita en reacción a la amenaza fascista. La cita completa reza así: “La tradición de los oprimidos nos enseña que el ‘estado de excepción’ en el cual vivimos es la regla. Debemos adherir a un conceptode historia que corresponda a este hecho. Tendremos entonces de frente, como nuestro deber, la producción del estado de excepción efectivo; y esto mejorará nuestra posición en la lucha contra el fascismo.” (B[1942]: 182) ENJAMIN 1979 (^2) Uno de los estudios más completos del modo como la excepción se convirtió en la regla en el transcurso del siglo XX en las democracias más sólidas de occidente se encuentra en R12, con su célebre frase “soberano es aquel que decide sobre el estado de excepción”,OSSITER 2002 [1948]. ha abanderado o influenciado S CHMITT 1985 [1922]: 5, poderosamente todas aquellas posturas que descriptiva o normativamente pretenden asimilar la normalidad con laanormalidad. El intento de regular la excepción como un bloque normativo diferenciable, por su parte, parece ser la respuesta más generalizada que han ofrecido las democracias liberales occidentales para distinguir la normalidad dela anormalidad. Con matices diversos, tal idea es común a la tradición francesa ( estado de sitio ), alemana ( estado de excepción países occidentales que han trasplantado dichas instituciones a sus respectivos sistemas (), italiana ( decretos de urgencia ), anglosajona ( ley marcial y poderes de emergenciaVéase ) y a todos aquellos A GAMBEN 2004 [2003]: (^3) La amenaza fascista fue finalmente vencida. Pero hechos como los detenidos de Guantánamo, los torturados del 28). centro penitenciario Abu Ghraib en Bagdad, las amenazas de destrucción nuclear producto de los notoriosdesarrollos que al respecto se han logrado en Irán, la doctrina Bush de ataque preventivo a países extranjeros en caso de grave amenaza, los espionajes permitidos por el actual gobierno estadounidense, son sólo algunas muestras degraves anormalidades que siguen teniendo lugar bajo la anuencia (intencionada o no intencionada) de los mayores centros de poder del planeta.
excepcionalidad^4 constituye sólo una muestra más de una dinámica mucho más compleja y abarcante: la tarea cada vez más difícil para el individuo contemporáneo de saber exactamente de qué lado político o ideológico está en contextos concretos, debido, entre otras razones, al uso compartido de iconos o categorías supuestamente distintivas por parte de campos políticos o ideológicos contrapuestos^5. Así como el sujeto o el analista observador parecen afrontar una gran dificultad de saber exactamente con qué ideas están comprometidos cuando emplean nociones como democracia , estado de derecho o liberalismo , el mismo margen de vacuidad parece hacerse evidente cuando se intenta hacer uso (político, jurídico, etc.) de la idea de la excepción como regla , o simplemente, de la excepcionalidad. Este concepto no sólo ha sido utilizado desde orillas teóricas contrapuestas (como las de SCHMITT y BENJAMIN , sólo por colocar un ejemplo^6 ), sino también desde tendencias políticas que en principio defienden ideologías divergentes^7. Así, hoy día parecieran ser mucho más las cosas que quedan ocultas y mucho menos aquellas que son reveladas por el razonamiento de que lo excepcional se ha convertido en la regla. Ante este margen de vacuidad, este escrito pretende hacer evidentes cuatro formas en las que la excepción
(^4) La noción de excepcionalidad ( exceptionalism ) aquí empleada consiste en una serie de prácticas políticas y sociales que cuentan con un rasgo común: lo que debiera ser excepcional para el individuo –i.e. la restriccióncoyuntural de sus libertades– indeseablemente tiende a convertirse en un curso regular y cotidiano de acciones. En el contexto colombianoU PRIMNY 1999, G ARCÍA véase V, entre otros, G ILLEGAS 2001, A ALLÓN RIZA 1979, y B (^) ARRETOA RIZA - : 2001. En el contexto norteamericano CAMMAERT - I TURRALDE 1997, G ARCÍA véase V ILLEGAS, entre y otros, L (^5) Esta idea la leí por primera vez en SOBEL 1989, G ROSS 2000, G ROSS ANTOS 2003, A 2003: CKERMAN 31-32. , 2004. El autor se refiere a la proliferación contemporánea de “iconos híbridos” que incluyen de modo ecléctico diversos elementos de diferentes campos enfrentados: “losdiferentes campos cesaron de tener un nombre y una insignia y, por lo tanto, dejaron de ser en gran medida ámbitos diferenciables. Aquí radica la dificultad de aquellos que, si bien desean tomar partido, encuentran bastantecomplicado identificar los campos entre los cuales debe ser escogido el lado del que se está (...) Hoy día la opacidad del enemigo o del adversario es mucho mayor.” ( (^6) Sobre la interesante discusión que habría tenido lugar entre S Ibid .: 32) CHMITT y BENJAMIN acerca del nexo entre violencia y estado de excepción, (^7) Por ejemplo, en la Asamblea Constituyente de 1991 –donde se adoptó la Constitución que actualmente rige en véase AGAMBEN 2004 [2003]: 103-121. Colombia– fueron varios los sentidos bajo los que los diversos actores políticos entendieron la idea de que laexcepción se había convertido en la regla. Así, para algunos, ello significaba que el estado de sitio era un instrumento que debía abandonarse completamente, ya que el conflicto armado debía manejarse por otras vías. Paraotros ello implicaba que el estado de sitio requería ciertos ajustes, justamente porque debía seguir empleándose como instrumento idóneo para hacerle frente al conflicto armado. Sobre el hecho de que en la Constituyente de 1991no se ventilaron francamente los asuntos cruciales relacionados con los protagonistas del conflicto armado, véase LEAL 1994: 129, 255, 257, BEJARANO 2001: 59, 70.
constitución o mediante una ley^9 , y aquellos ordenamientos que prefieren no regular explícitamente el problema 10. Con todo, independientemente de que existan regímenes que podrían ser llamados como nominados e innominados en materia de excepción^11 –esto es, independientemente del grado de formalización constitucional o legislativa de la excepción–, lo cierto es que en unos y otros la excepcionalidad se abrió paso a lo largo del siglo XX como uno de los rasgos prominentes del ámbito político. Desde la Primera Guerra Mundial (cuando este rasgo se afianzó definitivamente en las beligerantes democracias europeas trayendo consigo dos dinámicas que serían continuamente reiteradas, a saber, la expansión del poder presidencial – sobre todo en materia de producción legislativa– y la expansión del poder militar en los centros estatales de poder) hasta nuestros días, la práctica de establecer formas y regulaciones de excepción que luego se convierten o corren el grave riesgo de convertirse en elementos permanentes de los sistemas jurídicos, se ha presentado una y otra vez en varios gobiernos occidentales^12. Aquí, bajo el marco de la excepcionalidad, lo excepcional se convierte (o amenaza seriamente con convertirse) en regla.
Pero, ¿porqué la excepcionalidad se ha convertido en un expediente de fácil (y recurrente) disposición para los gobernantes de las democracias occidentales? Las respuestas son variadas, pero aquí quisiera aventurar dos caminos de explicación: porque, por una parte, el modo como
(^9) Tal es el caso de Francia (donde nació el estado de excepción moderno, bajo el nombre de estado de sitio, en la época de la Revolución), Alemania y de todos los países latinoamericanos que a lo largo del siglo XIX optaron portransplantar dicha figura en sus regulaciones vernáculas. ( Véase A GAMBEN 2004 [2003]: 36-37) (^1011) A este grupo pertenecen gobiernos como Italia, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos. ( Ibid .: 37) como un fenómeno esencialmente jurídico –o regulable desde lo jurídico– como REsta división institucional tiene como su correlato teórico la discusión de aquellos que consideran la excepción OMANO o H AURIOU , y aquellos que consideran la excepción como un fenómeno esencialmente político o en todo caso extra-jurídico, como Sy ROSSITER. CHMITT (^12) ROSSITER 2002 [1948] y A GAMBEN 2004 [2003]: 39-58 realizan análisis juiciosos de cómo la lógica de la excepcionalidad se consolidó como un mecanismo disponible para los gobernantes de democracias sólidas comoFrancia, Alemania, Suiza, Italia, Inglaterra y Estados Unidos. Para el contexto colombiano, véase G ALLÓN 1979 y G ARCÍA V ILLEGAS 2001.
concebimos ‘las democracias’ en la actualidad es lo suficientemente maleable e indefinido como para permitir que la excepcionalidad repose perfectamente en su seno, y por la otra, la práctica de hacerle frente a la excepción o a lo excepcional en tiempos modernos por lo general ha logrado enmarcarse dentro de los límites de un gobierno democrático. Veamos una a una estas dos reflexiones. Respecto a la primera, se puede precisar que la ‘maleabilidad’ de las democracias contemporáneas tiene que ver con el hecho de que instituciones aparentemente democráticas pueden llegar a funcionar de forma no democrática o pueden llegar a coexistir con escenarios abiertamente arbitrarios e injustos sin por ello perder su carácter formalmente democrático^13. La ‘indefinición’ de las democracias contemporáneas, por su parte, tiene que ver con el hecho arriba anotado de la confusión causada por el uso de iconos o categorías supuestamente distintivas por parte de campos políticos contrapuestos. Hoy por hoy, nociones como ‘democracia participativa’ o ‘mecanismos sociales de participación’ no sirven por sí solas para clarificar, decantar o develar posturas de izquierda o de derecha^14. De hecho podría sostenerse lo contrario: ambos términos han sido exitosamente cooptados por dichas posturas antípodas del espectro político. Es así como la excepcionalidad ha logrado acomodarse en sistemas democráticos que resultan ser lo suficientemente dúctiles y etéreos como para permitir la aparición reiterada (ya sea espaciada o
(^13) G RUGEL 2002: 16 sostiene que en las democracias liberales de los siglos XIX y XX “fue perfectamente congruente sostener que eran democracias y a su vez defender ejercicios restrictivos de la ciudadanía.” [La traducción es mía]En Colombia, una de los episodios más sangrientos del siglo XX, conocido como la Violencia –que se extendió desde finales de 1940 hasta mediados de 1960– coincide con períodos presidenciales que hoy han pasado a lahistoria como ‘democráticos’. Es bajo esta línea de ideas que AGAMBEN 2004 [2003]: 12 recuerda que “si no se comprende lo que se pone en juego en el fascismo, no se llega a advertir siquiera el sentido de la democracia.” (^14) Esta conjetura puede radicalizarse para sostener, junto con Wallerstein, que hoy somos espectadores de la trivialización de nociones fundamentales como ‘democracia’, la cual en el siglo XIX llegó a constituir unaaspiración revolucionaria y hoy por hoy luce como un eslogan adoptado universalmente pero vacío de contenido. (Citado por Slas categorías fundamentales de la tradición democrática ha mantenido su sentido”. Sobre la manera como unaANTOS 2004: 35). A GAMBEN 2004 [2003]: 13-14, por su parte, sostiene que “está claro que ninguna de vertiente importante del constitucionalismo del siglo XIX consideró como peligroso e incluso indeseable ungobierno puramente democrático –concibiendo a un demos iletrado, ignorante y no pocas veces social y políticamente inferior–,‘democracia’ había perdido su contenido de clase –a saber, el gobierno de una organización política por parte del véase F IORAVANTI 2001: 100-142. Para LEVINE 1995: 158-159 ya en el siglo XIX la noción demos entendido de forma vaga e indiferenciada mediante mecanismos como la ‘representación’. como segmento opuesto a las élites–, y por ello pasó a denotar el manejo del gobierno por parte de un pueblo
leyes^17. Con esta figura, los revolucionarios franceses querían dejar definitivamente atrás uno de los instrumentos de poder más temibles de la monarquía absoluta: la lettre-de-cachet^18. Bajo el poder punitivo de este mecanismo el monarca, con su puño y letra, podía sin control alguno arrestar a una persona, privarla de alguna función, etc. Con los decretos leyes de excepción se pretendía dejar claro que una institución como la lettre-de-cachet era abiertamente despótica, y que tales ‘decretos’, como ‘leyes’, poseían una vocación democrática aún en tiempos de profunda crisis. Bajo este marco no resulta del todo sorprendente que la legislación excepcional mediante decretos del ejecutivo se haya convertido en una práctica habitual de las democracias modernas. Pero la tensión resulta inmediatamente evidente. Así estos ‘decretos’ sean ‘leyes’ no cuentan con la legitimidad representativa y deliberativa propia de las leyes. El caso límite de esta simbiosis problemática tuvo lugar en el régimen nazi, donde EICHMANN no se cansaba de repetir que “las palabras del Führer tienen fuerza de ley”^19. Es por eso que para ROUSSEAU la voluntad general se manifiesta a través de leyes, mientras que la voluntad de una persona revestida de autoridad se ordena por decreto^20. Desde esta perspectiva los decretos –así tengan vocación formal de ‘ley’ en tiempos de excepción– jamás contarán con el plus democrático con el que sí cuentan las leyes.
(^1718) En Colombia se les denomina como decretos legislativos de excepción. de control de la Francia pre-iluminista.F^ OUCAULT^1998 [1978]:^ 107-111^ realiza un estudio muy original de este instrumento absolutista como mecanismo (^1920) Citado por AGAMBEN 2004 [2003]: 80 una sociedad”, esta última debe ser regulada por leyes que atiendan a la voluntad general. Pero allí debeYa que para ROUSSEAU^1987 [1762]:^13 “siempre habrá una gran diferencia entre someter a una multitud y regir diferenciarse también la figura de ley de aquella del decreto: “reuniendo la ley la universalidad de la voluntad y ladel objeto, lo que un hombre cualquiera ordena como jefe no es en modo alguno una ley; lo que ordena el mismo soberano sobre un objeto particular no es tampoco una ley, sino un decreto; no es un acto de soberanía, sino demagistratura.” ( Ibid .: 38) Véase también DURKHEIM 1990 [1918]: 151-152.
En el caso colombiano esta doble sinergia de lo democrático maleable e impreciso acogiendo la lógica de la excepcionalidad mientras la misma a su vez logra enmarcarse exitosamente dentro de los límites democráticos, puede constatarse en el modo como la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción^21 en su artículo 38 literal f permitió que el poder ejecutivo, una vez declarado el estado de conmoción interior, realice capturas comunicando verbalmente “la autorización judicial previamente escrita” cuando “existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro”. Aún cuando la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de esta medida, expresó su temor por las arbitrariedades a las que podría conducir la captura de personas mediante simple comunicación verbal, sin tener que exhibir la orden judicial que debe quedar escrita con antelación, aclaró que se trataba de un asunto de “mera conveniencia” y por tanto declaró la medida como ajustada a la Constitución^22. La intención de que esta medida de excepción (i.e. la captura mediante comunicación verbal) quede enmarcada dentro de lo democrático aquí parece ser doble: por una parte, la misma se impone mediante una ley estatutaria, y por la otra, su justificación busca encajarla dentro de los parámetros establecidos por el documento democrático de mayor jerarquía (la Constitución) que exige en su artículo 28 que toda captura sea realizada a través de “mandamiento escrito de autoridad judicial competente”. Así, la Corte, aún cuando esté avalando la captura mediante comunicación verbal en tiempos de emergencia –caso en donde no se requiere mostrarle la orden judicial previamente escrita al implicado en el momento de la captura– se apresura en aclarar que “la exigencia del mandamiento ‘escrito’ de autoridad judicial (^21) En Colombia las leyes estatutarias se encuentran jerárquicamente por encima de las leyes ordinarias, dada las materias particularmente sensibles que regulan, como en este caso la restricción de las libertades públicas en tiemposde excepción. Pero como toda ley, a su vez se encuentran sujetas a los postulados de la Constitución. (^22) Sostuvo el Alto Tribunal: “Para la Corte no es extraño que, dadas las arbitrariedades o situaciones anómalas que en épocas anteriores se presentaron, por parte de algunas autoridades que tenían a su cargo la ejecución de lasórdenes de detención, exista cierto temor y por tanto se considere inconveniente la comunicación verbal, pero ello no acarrea vicio alguno de inconstitucionalidad, pues se trata de una situación de mera conveniencia.” (Sentencia C-179/1994, Magistrado ponente: Carlos Gaviria)
El rasgo de la indeterminación en la excepcionalidad de las democracias modernas puede ser inicialmente detectado al volver a mirar la génesis del estado de sitio francés. Allí lo indeterminado guarda una relación íntima con lo ficticio. Al poco tiempo de ser instaurada la institución del estado de sitio en 1791 para casos percibidos como una amenaza verídica para el régimen, el decreto napoleónico del 24 de diciembre de 1811 previó la posibilidad de imponer un estado de sitio que el emperador podía declarar, independientemente de la situación efectiva que estuviera viviendo una ciudad atacada o amenazada por fuerzas enemigas^26. El derecho público francés denominó a esta figura como estado de sitio ficticio o político ( état de siège fictif o politique ), donde emergió la pretensión de dejar atrás el componente militar típicamente característico del estado de sitio en sus inicios: “La historia posterior del estado de sitio es la historia de su sucesivo emanciparse de la situación bélica a la cual estaba originalmente ligado, para ser usado como medida extraordinaria de policía frente a desórdenes y sediciones internas, deviniendo así de efectivo o militar en ficticio o político”^27. De esta manera quedó abierta la esclusa para el surgimiento de un estado de cosas no fácilmente determinable (el del estado de sitio), que se ubica en las hendeduras e intersticios deslizados entre aquello que separa (o que une, según se le mire) el estado de paz y el estado de guerra. Pero la ficción de dejar atrás el componente militar para entrar al reino no bélico de lo político es, en primera medida, justamente eso, una ficción, y, en segundo lugar, un paso para indeterminar el grado rastreable con el que el componente militar en efecto impacta lo político.
(^26) REINACH 1885: 109, quien articuló con claridad la diferencia entre ‘estado de sitio real’ ( état de siège effectif ) y ‘estado de sitio ficticio’ (de forces et d’action à la police militaire, sans qu’il soit nécessaire de mettre la place en état de siège.” état siège fictif ), anota que en este segundo tipo “les circonstances obligent de donner plus (^27) A GAMBEN 2004 [2003]: 29.
Pero la indeterminación concomitante a la excepcionalidad no para allí. Las medidas de excepción usualmente funcionan en una zona ambigua e incierta en donde ciertas decisiones – usualmente tomadas desde el poder ejecutivo bajo situaciones percibidas o, al menos, anunciadas como apremiantes– que se resisten fuertemente a ser reguladas por el derecho en el momento en el que se toman, de todas formas pasan a ser derecho. A su vez, un derecho construido a partir de esa fractura parece siempre quedar expuesto a un umbral impreciso en donde las decisiones de hecho pueden terminar obliterándolo en la práctica. Para AGAMBEN, en este limbo generado y reiterado por la excepcionalidad, tanto el hecho regulado como el derecho que regula se vuelven verdaderamente “indecidibles”^28. Los políticos de las democracias contemporáneas parecen conocer perfectamente este grado de indecidibilidad que genera la excepción, y eventualmente no han dudado en explotarla en su provecho. No por causalidad cuando ADOLFO HITLER llegó al poder insistió en mantener vigente la Constitución de Weimar, pero suspendiendo todos los artículos concernientes a las libertades personales mediante un estado de excepción que se extendió por 12 años (1933-1945). Mediante la fisonomía de ese “Estado dual” –un Estado donde la normalidad representada por la Constitución de Weimar se confundía y perdía especificidad a través de la excepción, y donde la anormalidad representada por la declaración del estado de excepción a su vez se confundía y perdía especificidad entre las hendeduras de lo normal– el Führer logró articular su nefasto proyecto político^29.
(^28) Dice el autor que éste es un umbral “en el cual hecho y derecho se vuelven indecidibles. Si se ha dicho con eficacia que, en el estado de excepción, el hecho se convierte en derecho (…) también es verdad lo contrario, y porlo tanto, que actúa en él un movimiento inverso, por el que el derecho es suspendido y obliterado en hecho.” (A 29 GAMBEN Véase A (^) GAMBEN 2004 [2003]: 2004 67) [2003]: 25, 112. De hecho A GAMBEN 2004 [2003]: 44 propone que resulta imposible comprender el acceso de Hitler al poder sin un análisis de los usos y abusos del artículo 48 de la Constitución deWeimar en los años que van desde 1919 hasta 1933.
supuesto, tienden a ser colmadas de acuerdo a las necesidades y estrategias trazadas desde los centros de poder, los cuales tienden a confluir en la rama ejecutiva bajo el patrón de la excepcionalidad^32. Es esta la indeterminación límite^33 a la que puede conducir el rumbo entreverado y difícil de rastrear de la excepcionalidad en contextos concretos^34.
En el caso colombiano, haciendo uso de la normatividad de excepción –en la que se encuentra presente la ficción eficaz arriba señalada de ‘suspender la ley’ en tiempos de emergencia– se ha intentado indeterminar o en todo caso restarle significativamente precisión al mandato del artículo 28 de la Constitución que ordena que únicamente las autoridades judiciales tienen la competencia para privar la libertad de una persona^35. La ley Estatutaria de los Estados de Excepción, haciendo una distinción que no está contenida en la Constitución, permitió la captura sin orden judicial previa en los casos donde “sea imposible requerir la autorización judicial” y “existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro”^36. De modo previsible, la captura sin orden judicial, en contravía a lo ordenado por la Constitución, hizo carrera en posteriores declaraciones de estado de conmoción interior a través de decretos legislativos de excepción que de esta manera
mismo sentido en el que se creía que lo estaba el sol durante el solsticio (85-101. solstitium ). Véase A GAMBEN 2004 [2003]: (^32) A GAMBEN 2004 [2003]: 70 sugiere que así como al juez le corresponde completar las lagunas en las leyes en tiempos de normalidad, bajo la figura de la suspensión excepcional de la ley pareciera como si al poder ejecutivo lecorrespondiera colmar la laguna que se desata de suspender el ordenamiento vigente para garantizar su existencia. Para un estudio interesante sobre el papel que debe asumir el juez frente a un poder ejecutivo con poderes ampliadosen tiempos de excepción, véase BURT 2001. (^33) Acá se presenta para A GAMBEN “el gesto más propio de Kafka”, ya que la ley “deja de ser ley para indeterminarse punto por punto respecto de la vida.” ( (^34) Para A GAMBEN 2004 [2003]: 155 el estado de excepción “es esencialmente un espacio vacío, en el cual una acción Ibid .: 119) humana sin relación con el derecho tiene frente a sí una norma sin relación con la vida.” (^35) Dispone el artículo 28 de la Constitución colombiana: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud demandamiento escrito de autoridad judicial competente”. (^36) Este mandato, contenido en el artículo 38 literal f) de dicha Ley, fue declarado constitucional por la Corte Constitucional con la sentencia C-179/1994, magistrado ponente: Carlos Gaviria.
‘suspendieron la ley’ 37. Tal alcance ha tenido esta dinámica generada primordialmente desde la lógica de lo excepcional en Colombia, que en el 2003 se intentó reformar infructuosamente la Constitución en este punto preciso mediante el que fue conocido como el ‘acto legislativo anti- terrorista’^38. Su artículo 3º permitía detenciones sin orden judicial para casos relacionados con actos terroristas, pero curiosamente preservando como regla general la captura con orden judicial previa. Nuevamente acá se abría la escotilla para que tuviera lugar un margen de imprecisión o indeterminación entre lo que debiera ser la regla (detención con orden judicial) y lo que debiera ser la excepción (detención sin orden judicial) en la práctica. La Corte Constitucional ha venido adquiriendo conciencia de estos ‘espacios indeterminados’, generados por lo general por el poder ejecutivo en tiempos de excepción, y es por eso que ha declarado la inconstitucionalidad de capturas sin orden judicial previa debido a que la regulación que las autoriza no define exactamente la autoridad a quien le compete esta función^39 , las causales de detención, las garantías allí previstas ni las especificidades de modo, tiempo y lugar de las mismas 40.
La excepción como técnica de gobierno
(^37) Los Decretos legislativos de excepción 1901/1995 (artículo 5º) y 2002/2002 (artículo 3º) permitieron la captura de personas sin autorización judicial. (^38) Acto Legislativo 02/2003, declarado inconstitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-816/2004, magistrados ponentes: Jaime Córdoba y Rodrigo Uprimny. (^39) La indeterminación que en este punto específico se ha generado desde la excepción es de gran envergadura. En efecto, a parte de las autoridades judiciales (que son las únicas que específicamente debieran ordenar capturas), lassiguientes han venido a producir detenciones de modo casi autónomo en Colombia en cumplimiento de su función de ‘policia judicial’: el CTI de la Fiscalía General de la Nación, el DAS adscrito a la Presidencia de la República, laPolicía Nacional –mediante la DIJIN y la SIJIN–, alcaldes y gobernadores. También ha habido varios intentos por parte del poder ejecutivo y de la fiscalía general para conferirle poder de policía judicial a las fuerzas militares. (^40) Véase sentencias C-1024/2002 –Magistrado ponente: Alfredo Beltrán– y C-1001/2005 –Magistrado ponente: Álvaro Tafur–
Giovanni Botero, al internarse a explorar “el arte de conservar un Estado” ( lo stato ), emplearon nociones hoy muy conocidas como aquella de la ‘razón de estado’^45.
Pero fue bajo la sombra del binomio democracia/dictadura propio de las Guerras Mundiales y la Guerra Fría, que la excepcionalidad, como tendencia de aparición reiterada –ya sea de manera espaciada o sostenida en el tiempo–, adquirió también un estatus particular: empezó a ser empleada como técnica de gobierno. Cuando Hitler y Mussolini ascendieron al poder dejaron vigente el régimen jurídico que les precedía, pero pusieron junto a la Constitución legal –la Constitución de Weimar en Alemania y el Estatuto Albertino en Italia– una segunda estructura jurídica que existía únicamente gracias a la declaración continua del estado de excepción^46. Así se articuló un espacio jurídico “nebuloso” que era a su vez un sistema jurídico –el ordinario regulado desde dichas constituciones– pero tácticamente desdoblado por la estructura añadida desde la excepción. Tal abertura de considerable envergadura, de difícil control por el amplio margen de penumbra suscitado, fue estratégicamente aprovechado por el Duce y el Führer para imponer medidas abiertamente represivas como la prohibición de partidos y sindicatos, la persecución de jefes y adeptos de la oposición, etc. Esta técnica de gobierno, ya ensayada en la Primera Guerra^47 , sería replicada en otras latitudes a lo largo del siglo XX. En el caso colombiano dicha fisonomía de “Estado dual” tuvo lugar en el Frente Nacional (1958-1974), pero no bajo el marco de un gobierno fascista, sino bajo un modelo de “gobierno cerrado” donde
(^44) Siempre se ha destacado el elemento de la fuerza física del Estado en la teoría política de Maquiavelo, al igual que la idea de “romper” el orden político para salvarlo en estado de necesidad. Hcomo Maquiavelo o Robespierre “entendieron el acto de fundación bajo el completo influjo de la idea de hacer algo ANNAH A RENDT sostiene que autores … no se puede hacer una mesa sin matar árboles, no se puede hacer un omelet sin romper huevos, no se puede haceruna república sin matar gente.” [La traducción es mía] (ARENDT 1961: 139) (^45) Véase F RIEDRICH 1957 y V IROLI 1992. Según A GAMBEN 2004 [2003]: 58, autores como ROSSITER 2002 [1948] han llegado a entender la propia conservación del régimen como un derecho subjetivo del Estado. (^46) Véase A GAMBEN 2004 [2003]: 95-96. (^47) Ibid. : 36-41.
los partidos tradicionales Liberal y Conservador se alternaban el poder cada cuatro años. Al lado de la Constitución de 1886 –y gracias a la misma, que le permitía al gobierno acudir al estado de sitio virtualmente sin limitación efectiva alguna– fue articulada una segunda estructura jurídica desde la excepción con la continua declaración de estados de sitio^48 , que entre 1958 y 1982 se extendió alrededor de 19 años^49 y a lo largo de la segunda mitad del siglo XX por el lapso de 36 años 50. En relación con la institución analizada en este escrito –a saber, la captura–, bajo la sombra de la técnica de gobierno de la excepcionalidad, durante el Frente Nacional se detuvieron sin orden judicial a un sinnúmero de ciudadanos “sospechosos”, se privó de la libertad a personas únicamente por el hecho de formar parte de manifestaciones ciudadanas, obreras y estudiantiles, e incluso varias de ellas –como civiles– terminaron siendo juzgadas por consejos militares de guerra^51. Pero hoy, el binomio democracia/dictadura ha perdido vigencia, entre otras razones, porque dicha fisonomía de “Estado dual” paulatinamente ha dejado de ser dual: la otrora estructura jurídica excepcional y paralela a la ordinaria ahora se encuentra estrechamente imbricada con ella en las democracias. Ello explica por qué los estados de excepción ya no requieren ser técnicamente declarados en los albores del tercer milenio, o al menos no con la misma asiduidad con la que lo fueron a lo largo de todo el siglo XX.
La excepción como exclusión
(^48) G ARCÍA V ILLEGAS y U PRIMNY 1999: 47-54 se refieren a una “doble excepcionalidad” en el contexto colombiano, debido a la declaración permanente de estados de sitio y de emergencia, y a la configuración de una justicia deexcepción –la jurisdicción de orden público, a la que progresivamente se le ha atribuido el conocimiento de delitos políticos, el terrorismo y el narcotráfico. (^49) G ALLÓN 1979: 23, TORRES DEL R ÍO 2000: 147. (^5051) G ARCÍA V ILLEGAS y U PRIMNY 1999: 48, G ARCÍA V ILLEGAS 2001: 317. G ARCÍA V ILLEGAS 2001: 318-321.
innominables e inclasificables dentro de un sistema jurídico que, bajo la lógica de lo excepcional, los incluye forzosamente excluyéndolos. Para AGAMBEN, aquí el derecho incluye en sí al ser viviente a través de su propia suspensión^54. J UDITH BUTLER, por su parte, señala que en el detainee de Guantánamo la nuda vida encuentra su máxima indeterminación 55.
Quizás la institución que más se acerca a la configuración de este tipo de exclusión-incluyente en el caso colombiano se dio en los años 1960, cuando decretos legislativos de excepción como el 2686/1966 permitieron la “confinación” de personas “en determinadas regiones del territorio nacional” si contra ellas existían “graves indicios de que atentan contra la paz pública”^56. La Corte Suprema de Justicia declaró dicha medida constitucional no sin antes señalar que la misma “establece el arraigo en determinada región del país para las personas contra las cuales existan graves indicios de que atentan contra la paz”, y precisando además, en un lenguaje que perfectamente se hubiera podido emplear para los detenidos de Guantánamo, que “la persona así confinada, como la llama el ordenamiento, estará entonces en la condición de retenida , de que habla el artículo 28 de la Carta, pero no en la de penada”^57. Estas personas fueron así incluidas al ordenamiento colombiano en carácter de “confinados”, pero en la práctica resultaron fulminantemente excluidos de toda garantía y fórmula de juicio.
Conclusiones
(^5455) A GAMBEN 2004 [2003]: 26. 56 Citada por AArtículo 7º del Decreto Legislativo de Excepción 2686 de 1966, expedido por el gobierno de Carlos LlerasGAMBEN^2004 [2003]: 27. Restrepo. Citado en: C (^57) Ibid. [Las cursivas corresponden al original] Cuando la Corte Suprema habla de retención, se refiere a la facultadORTE S UPREMA DE J USTICIA , sentencia de abril 11 de 1967. prevista en el artículo 28 de la Constitución de 1886 para que el gobierno prive de la libertad a los sospechosos deatentar contra el orden público. Por eso la Corte aclara que la confinación, como sinónimo de la retención –con la única diferencia que aquella implica el “arraigo” del confinado en una región determinada del país–, “no constituyeun expediente penal, sino que es una de las formas administrativas integrantes del sistema de seguridad implantado en el decreto.” En el salvamento de voto de los cuatro magistrados disidentes de la decisión mayoritaria se denunciaque el confinamiento implica un “verdadero destierro”.
La estructura jurídica de la excepción hoy parece tan íntimamente soldada con aquella propia de la normalidad, que ansiar un retorno hacia la situación donde la excepción aún no constituía la regla parece ser simplemente ilusorio. Hoy vivimos bajo un mundo incesantemente expuesto a la lógica de la excepción y de su correlato político, la excepcionalidad. El derecho tiene ante sí una batalla en contra de la excepción que puede ser tan larga como aquella entablada en contra del terrorismo. Desde esta realidad –esto es, desde un contexto donde lo excepcional ya forma parte de lo democrático como estado de excepción, el cual puede emplearse como técnica de gobierno que se traduce en indeterminación de los espacios jurídicos y en exclusión del individuo– es de la que hay que partir en pleno inicio del tercer milenio para trazar un futuro distinto al que la excepcionalidad ha venido imponiendo. A mi juicio, la solución de mayor calibre yace en cuál sea el polo que finalmente termine predominando en el conflicto constitucionalidad/excepción – ya no en el conflicto democracia/dictadura–, en el sentido de que depende de las constituciones democráticas mismas el que se dejen diluir completamente en la excepcionalidad, o el que diluyan de alguna manera tal tendencia en su seno. Para ello resulta de suma importancia entender que lo democrático no es sólo un fin al que se propende, sino un medio del que se debe partir en los regímenes constitucionales. AMARTYA SEN señala que la cuestión no es saber si un determinado país está preparado para la democracia, sino asegurarse que ese país justamente se prepare a través de la democracia^58. El uso continuo de lo democrático dentro del marco constitucional, en este sentido, podría tornar el uso continuo de lo excepcional quizá no en algo inexistente, pero si al menos en algo no preponderante, como infortunadamente lo es ahora.
Bibliografía referenciada
(^58) Citado por SANTOS 2004: 37.
