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REFLEXIONES SOBRE LA PRÁCTICA
PERUANA DE DERECHO INTERNACIONAL
RELATIVA A LA CELEBRACIÓN DE
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
REFLECTIONS ON PERUVIAN PRACTICE IN INTERNATIONAL LAW
REGARDING THE CONCLUSION OF INTERNATIONAL INSTRUMENTS
Tatiana Espinoza Nava 1 Pablo Rosales Zamora 2
Resumen: El Estado tiene representantes plenipotenciarios de su voluntad, a través de los cuales se puede comprometer jurídicamente. En el caso peruano, estos son, por antonomasia, el presidente de la República y el ministro de Relaciones Exteriores. De la revisión en la literatura, se ha podido identificar un vacío respecto de cómo se configura la práctica peruana sobre este
asunto. En ese contexto, el presente artículo estudia los alcances de esteius repraesentationis
omnimodae, tanto en derecho internacional como bajo la legislación peruana. A fin de ilustrar
la práctica peruana en la materia, se analizan casos seleccionados referidos al ejercicio de la representación estatal de la República del Perú y de sus entidades públicas, en el plano internacional. Palabras clave : acuerdo interinstitucional, jefe de Estado, jefe de Gobierno, ministro de Relaciones Exteriores, memorando de entendimiento
(^1) Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Investigadora independiente. Asistente legal en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Perú. ORCID: 0000-0003-1360-9790. 2 Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencia Política con mención en Relaciones Internacionales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Internacional Público y Derecho Migratorio de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. ORCID: 0000-0003-2608-7995.
Revista YACHAQ Nº 17 Publicada el 31 de julio del 2024 Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED) Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco ISSN: 2707- 1197 (en línea) ISSN: 1817 - 597 (impresa) Fecha de recepción: 08/04/ Fecha de aceptación: 21/06/ [pp.27-49]
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
Abstract : The State has plenipotentiary representatives of its will, through whom it can legally bind itself. In the Peruvian case, these are, by antonomasia, the President of the Republic and the Minister of Foreign Affairs. From the literature review, a gap has been identified regarding how Peruvian practice on this matter is configured. In this context, this article examines the scope of this ius repraesentationis omnimodae, both in international law and under Peruvian legislation. To illustrate Peruvian practice in this area, selected cases related to the exercise of state representation by the Republic of Peru and its public entities in the international arena are analyzed.
Keywords: interinstitutional agreement, head of state, head of government, minister of foreign
affairs, memorandum of understanding.
1. Introducción Un aspecto fundamental de las relaciones internacionales es cómo el Estado se organiza para relacionarse con otros sujetos de derecho internacional. En la literatura del derecho internacional, se identifica al jefe de Estado, jefe de Gobierno y el ministro de Relaciones Exteriores como quienes representan omnímodamente al Estado. Esta aproximación general obedece a una visión compartida por la comunidad internacional, como da cuenta la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en diversos aportes suyos, como veremos en el acápite segundo de esta investigación. Sin embargo, el hecho de que esta sea la visión conjunta a nivel del derecho de gentes no obsta a que el tema se singularice en el caso de cada Estado, en tanto que este sujeto posee la capacidad de autoorganizarse.
El presente artículo pretende explicar el alcance de cómo el Estado peruano se autoorganiza respecto de su representación internacional, particularmente, en el caso de los diversos instrumentos internacionales que celebran la República del Perú como
sujeto de derecho internacional y sus diversas entidades públicas. Para ello, el artículo se estructura en los siguientes acápites. En primer lugar, se localiza los
fundamentos del ius repraesentationis
omnimodae en el derecho internacional
público; seguidamente, se analiza el tratamiento constitucional peruano y legislativo que recibe este tema. En tercer lugar, se examinan algunos casos que se observan en la práctica sobre la celebración de instrumentos internacionales por el Perú y sus órganos.
No se debe perder de vista que, en la actualidad, los instrumentos internacionales son de naturaleza diversa y no solo se constriñen a la celebración de tratados, sino que otros mecanismos se amparan bajo la legislación y práctica peruana, particularmente, el acuerdo interinstitucional y los instrumentos internacionales no vinculantes (Rosales, 2024). Por lo tanto, resulta importante plantearse la pregunta acerca de cómo se viene manejando en el Perú esa representación internacional.
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
Varios son los documentos internacionales que señalan la plenipotencia de tales agentes, en el ejercicio de representación estatal. De este modo, podemos identificar tal carácter plenipotenciario para la formación de los tratados, los actos unilaterales y la costumbre internacional, como veremos a continuación.
En primer lugar, el artículo 7 (2) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT), adoptada el 23 de mayo de 1969, señala que ““[e]n virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado: a) los [j]efes de Estado, [j]efes de Gobierno y [m]inistros de [R]elaciones [E]xteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado”. El ejercicio de esta representación abarca, por lo tanto, a la negociación, la adopción y autenticación, la suscripción y la manifestación del consentimiento en vincularse a nombre del Estado que representa (Rosales, 2023). Ninguno de estos agentes requiere presentar los plenos poderes, porque ellos son los plenipotenciarios por naturaleza, en términos de ser la “boca del Estado”. Similar redacción se maneja en el artículo 7(2) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y entre Organizaciones Internacionales, adoptada el 21 de marzo de 1986, por lo que al surgir ambos tratados del proceso de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional realizado por la Comisión de Derecho
Internacional (CDI) de las Naciones Unidas, se estaría ante una norma consuetudinaria.
Adicionalmente, es preciso revisar el contenido del principio 4 de los “Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas” (2006), que indica que “una declaración unilateral obliga internacionalmente al Estado sólo si emana de una autoridad que tenga competencia a estos efectos. En virtud de sus funciones, los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores son competentes para formular tales declaraciones.” Así como en el caso de la celebración de tratados, la emisión de una declaración unilateral vinculante queda en
manos de la troika, lo cual ha sido
reconocido en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (1974, 2002). Siendo distinta clase de fuente del derecho internacional, el elemento común es el ejercicio de la representatividad de la voluntad estatal en comprometerse por un acuerdo, en el caso de los tratados, o comprometerse singularmente, en el caso de las declaraciones unilaterales.
Latroika también adquiere relevancia
para otras fuentes del derecho internacional. Por ejemplo, en el caso de la costumbre internacional, debe revisarse el “Proyecto de conclusiones sobre la identificación del derecho internacional consuetudinario” (2018), a través del cual la CDI manifestó que una modalidad para evidenciar la
aceptación como derecho (opinio iuris) son
las declaraciones públicas hechas a nombre del Estado (Conclusión 10 (2) del Proyecto
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de conclusiones). En esa línea, el jefe de Estado, el jefe de Gobierno y el ministro de Relaciones Exteriores puede contribuir a la formación del elemento subjetivo de la costumbre internacional, así como comprometer al Estado respecto de la obligatoriedad de esta fuente.
Fuera de estos tres representantes centrales del Estado, se encuentran los representantes que ejercen una titularidad administrativa de algún sector de aquel. En el caso peruano, cabría citar, por ejemplo, al ministro de Interior o al ministro de Defensa, o al titular de un órgano constitucionalmente autónomo, como el fiscal de la Nación. Estos no cuentan con la capacidad plena de representación estatal innatamente, sino que pueden ejercer, en sus respectivos campos de competencias, la representación internacional de sus carteras, de una manera especializada (Rosales y Mezarina, 2019). Por lo tanto, si un tratado fuese ratificado por un ministro de Salud, sin contar con plenos poderes, la ratificación no generará efectos jurídicos para su Estado, salvo confirmación posterior de este (artículo 8 de la CVDT).
Por último, el principio 4 de los “Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas” señala que “[o]tras personas que representan al Estado en esferas determinadas podrán ser autorizadas para obligar a éste, mediante sus declaraciones, en las materias que correspondan a su esfera de competencia”. El principio citado lo plantea como una posibilidad (“podrán ser
autorizadas”), no significa que cuenten por sí mismas con esa capacidad. Esta es una regulación inteligentemente flexible, en tanto que permite a cada Estado configurar su legislación interna de la manera que considere conveniente en el plano de su representación exterior.
Valorando la exposición del derecho internacional contemporáneo, no queda
duda que la troika ejerce un rol de
representación innata o en puridad de la voluntad del Estado (Rosales, 2023), y que esta representación es fundamental para la formación de las fuentes del derecho internacional. Los instrumentos revisados sobre tratados, costumbre internacional y declaraciones unilaterales son fiel prueba consuetudinaria del estatus plenipotenciario intrínseco que poseen el jefe de Estado, el jefe de Gobierno y el ministro de Relaciones Exteriores.
Habiendo revisado la representación estatal desde el ángulo del derecho internacional, examinaremos la regulación
constitucional del ius representationis
omnimodae en el caso peruano.
3. Elius repraesentationis omnimodae
bajo la Constitución Política del Perú de 1993 y la legislación nacional
A nivel de la estructura del Estado peruano, se identifica, entre otros, la figura del presidente de la República del Perú, el presidente del Consejo de Ministros y el ministro de Relaciones Exteriores. Respecto a este último, puede decirse que concierne, claramente, a una de las figuras que ejerce
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correspondientes a los ministerios y los ministros. En esta línea, según el artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la PCM, aprobado mediante Resolución Ministerial n.º 156-2021-PCM, el presidente del Consejo de Ministros, “[d]espués de el/la Presidente/a de la República, es el portavoz autorizado del gobierno, así como el responsable de coordinar las funciones de los/las demás ministros/as y del refrendo de los actos presidenciales que correspondan según la Constitución Política del Perú y la Ley”. En ese extremo referido al presidente del Consejo de Ministros, el ROF de la PCM va en sintonía con la Constitución y la LOPE.
Sin embargo, que el presidente del Consejo de Ministros sea el portavoz autorizado del gobierno no significa que tenga la calidad de jefe de Gobierno; en tanto que ni la Constitución de 1993 ni la legislación nacional le brindan las facultades propias de ese cargo. Por lo tanto, el presidente del Consejo de Ministros únicamente posee la titularidad de ejercer la máxima capacidad coordinadora en el plano doméstico. De este modo, la diferencia entre el presidente de la República, que sí es jefe de Gobierno, y el presidente del Consejo de Ministros, radica en que la capacidad de decisión sobre la acción del Estado proviene del primero, mientras que el presidente de la PCM respalda estas decisiones a través de la coordinación intersectorial. En ese sentido, cabe hacer notar que, en el Estado peruano, a diferencia de otras entidades soberanas, no existe una autonomía en los cargos de jefe de Estado y jefe de Gobierno, la cual sí se conserva en esquemas
semipresidencialistas o parlamentaristas; en tanto que, bajo la figura de la presidencia de la República, tales puestos que el derecho internacional contempla se encuentran mezclados.
Por otro lado, el ministro de Relaciones Exteriores ha sido caracterizado por la doctrina, del modo siguiente:
es el miembro del gobierno que se encarga de la conducción de las relaciones internacionales del Estado y lo hace a través del departamento gubernamental del cual es jefe, el Ministerio de Relaciones Exteriores. (...) Asimismo, el ministro de Relaciones Exteriores tiene una particular función en la celebración de tratados, en tanto que es usual que él firme los plenos poderes que se emiten para que una autoridad actúe en nombre de su Estado en la celebración de tratados. (Watts, 1994, pp. 98 y 100, traducción libre)
En la misma sintonía, la Corte
Internacional de Justicia en el caso Arrest
Warrant ha sostenido que:
(…) un Ministro de Relaciones Exteriores, responsable de la conducción de las relaciones de su Estado con todos los demás Estados, ocupa una posición tal que, al igual que el Jefe de Estado o el Jefe de Gobierno, es reconocido bajo el derecho internacional como representante del Estado únicamente en virtud de su cargo. (Corte
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z. Internacional de Justicia, 2002, párrafo 53, traducción libre)
En el caso de la República del Perú, el Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE), también conocido como cancillería, es la cartera que se encarga de la representación internacional del Estado, a través de su servicio diplomático (artículo 1 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del MRE). Su ámbito de competencias radica en tres ejes centrales, que son la política exterior, las relaciones internacionales y la cooperación internacional (artículo 2 del ROF del MRE). Tal ejercicio de representación le permite participar en negociaciones internacionales en general (artículo 3 del ROF del MRE), pero también específicamente para negociar tratados y otros instrumentos internacionales (artículo 5 (6) de la Ley de Organización y Funciones (LOF) del MRE). Esta última es función rectora de la Cancillería.
En esa línea, el ministro de Relaciones Exteriores, o canciller, “es la más alta autoridad política del Sector Relaciones Exteriores y (...) [le] compete (...) [e]jercer las funciones que le asigna la Constitución Política del Perú y las demás leyes (...)”, según el artículo 9 de la LOF del MRE. Asimismo, el canciller posee la función de ““[e]jercer la representación del Estado en el ámbito internacional y realizar todos los actos relativos a la celebración de [t]ratados y otros instrumentos internacionales, sin la
(^3) El uso de la nomenclatura “instrumento internacional” ha demostrado ser muy flexible en el plano de las relaciones internacionales. Véase
necesidad de plenos poderes”, de conformidad con el artículo 7 del ROF del MRE. De esta manera, nuestra legislación nacional reconoce que el ministro de Relaciones Exteriores tiene la capacidad de representar internacionalmente al Estado peruano.
Por ende, acorde a la Constitución de 1993 y a la legislación nacional vigente, el presidente de la República y el ministro de Relaciones Exteriores son las únicas autoridades que representan internacionalmente al Estado como un todo y pueden celebrar tratados sin la necesidad de plenos poderes; en tanto que ambos
poseen elius repraesentationis omnimodae
(Rosales, 2023).
A partir de estas consideraciones, es preciso examinar algunos supuestos específicos que permitan discurrir, desde una perspectiva casuística, acerca de la manera en que se ejerce la representación del Estado peruano y de sus entidades públicas, en el plano de la celebración de instrumentos internacionales. Para efectos de los casos prácticos que se analizarán a continuación, se partirá de la definición de instrumento internacional 3 como aquel documento escrito en el que se expresa la voluntad del Estado, o de una de sus entidades públicas, configurando una declaración unilateral o un acuerdo, ya sea en un sentido vinculante o no vinculante (Rosales, 2024).
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (2021).
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z. Para los efectos del presente decreto supremo, se entiende por plenos poderes el documento emanado del [p]residente de la República con el refrendo del ministro de Relaciones Exteriores, por el que se designa a una persona para representar al Estado Peruano en la suscripción de un tratado con otro Estado u organización internacional.
Ambas redacciones refieren a los plenos poderes, pero las disposiciones citadas poseen entre sí algunas diferencias. En primer lugar, la definición de plenos poderes en el caso de la CVDT es para efectos de ese tratado, como indica el
chapeau del artículo 2(1), mientras que el
decreto supremo señala que la definición de la institución examinada es en lo que concierne a ese dispositivo. Uno se mueve en el plano del derecho internacional y otro en el plano interno. Sobre la redacción, parece existir una similitud en la fórmula empleada en el caso del Decreto Supremo N° 031-2007-RE respecto del lenguaje del punto analizado de la CVDT. Sin embargo, mientras que el ámbito material de la CVDT corresponde a los tratados entre Estados, según su artículo 1, la legislación peruana contempla que los tratados pueden celebrarse también con organizaciones internacionales y con otros sujetos de derecho internacional, siempre que cuenten
(^5) Al respecto, el MRE, mediante Resolución Ministerial n.° 0231/RE-2013, del 6 de marzo de 2013, emitió la Directiva n.° 002-DGT/RE- 2013 “Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados”, la cual define a los plenos poderes de la siguiente manera:
con capacidad para ello 5. Va, por lo tanto, más allá del ámbito de aplicación subjetiva de la referida Convención de Viena.
En cuanto al ámbito de la autoridad que se encarga de viabilizar los plenos poderes, es natural que el referido literal c) solo indique que estos emanan de “la autoridad competente de un Estado”, sin especificar cuál es esa autoridad - lo cual es lógico, considerando que la CVDT codifica el derecho internacional en la materia y no entra al detalle de cada legislación interna - ; en cambio el D.S. especifica que tal documento surge del presidente de la República con el refrendo del ministro de
Relaciones Exteriores, es decir, de latroika,
bajo la configuración de nuestro sistema jurídico.
Respecto del ámbito material en el que recaen los plenos poderes, la CVDT abre la ventana a los actos ligados a la celebración del tratado, en un sentido amplio, abarcando la negociación, la adopción, la autenticación, la manifestación del consentimiento, etc.; mientras que el D.S. solo alude a la “suscripción”, sin especificar a qué suscripción se refiere o bajo qué condiciones. Recuérdese que el derecho de los tratados otorga a la firma diversos efectos (ver artículos 10, literal b) de la CVDT, así como sus artículos 12 y 18, literal a)). El D.S. pareciera referirse a la
Autorización del [p]residente de la República para que una persona pueda suscribir, en representación del Estado [p]eruano, un tratado, convenio o acuerdo internacional con otro Estado, organización internacional o [s]ujeto de [d]erecho [i]nternacional con capacidad para ello.
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figura de la suscripción con reserva de ratificación (Rosales y Mezarina, 2019; Rosales, 2023); en ese sentido, el instrumento de manifestación del consentimiento (ratificación), lo depositaría cualquiera de los representantes plenos del Estado peruano: el presidente o el ministro de Relaciones Exteriores.
Si se siguiera una lectura antitécnica del término “suscripción”, este concepto sería bastante amplio en el contexto del Decreto Supremo N° 031-2007-RE y podría albergar, además de los sentidos expresados en el marco de los artículos citados de la CVDT, a las diversas manifestaciones de voluntad de comprometer al Estado. Sin embargo, esta opción interpretativa parece bastante imprecisa y no sería coherente con el hecho de que el decreto supremo en mención fue diseñado considerando las normas de esta convención, dado que el Perú es parte de la CVDT desde el año 2000. Ciertamente, es la práctica institucional del Ministerio de Relaciones Exteriores la que define cómo es que se ha venido interpretando esa autorización a través de los plenos poderes; esta parece inclinarse en limitar el alcance de la suscripción de
funcionarios distintos a la troika a aquella
que precede a la manifestación del consentimiento en obligarse por el tratado.
En ese contexto, ¿un funcionario del Estado que no sea ni el presidente de la República ni el ministro de Relaciones Exteriores puede comprometer a la República del Perú celebrando un tratado? En el Estado peruano, solo el presidente de la República y el ministro de Relaciones.
Exteriores poseen capacidad originaria para celebrar tratados, como ya se ha explorado. En ese sentido, son las autoridades que representan internacionalmente al Estado y pueden celebrar tratados, sin la necesidad de plenos poderes (Rosales, 2023).
Ahora bien, siguiendo el texto del artículo 7 de la CVDT, que también es norma interna y con rango legal en virtud de una lectura sistemática de los artículos 55 y 200 (4) de la Constitución, un funcionario del
Estado que no tenga ius repraesentationis
omnimodae podría comprometer al Estado
peruano celebrando un tratado con otro Estado u organización internacional, siempre y cuando posea los plenos poderes para ello. Este criterio debe prevalecer, apreciando que, en el derecho interno, la CVDT es jerárquicamente superior al Decreto Supremo N° 031-2007-RE. En efecto, este decreto supremo no va en sintonía con el artículo 7 de la CVDT, según el razonamiento que hemos planteado aquí. Para reconciliar esta regulación interna con la citada convención, sería recomendable que se adecuara el término “suscripción” del dispositivo interno analizado a uno que aluda a los actos de celebración del tratado, en tanto que, para comprometerse por dichos tratados, la referencia a la “suscripción” resulta muy limitada para abarcar cualquier modo de manifestación de voluntad en obligarse por un tratado (ver el artículo 11 de la CVDT).
En caso se requiera que otro funcionario distinto al jefe de Estado, jefe de Gobierno y ministro de Relaciones Exteriores comprometa al Estado con respecto a un
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entre otros. De esa manera, en este apartado nos vamos a referir al MoU interestatal; es decir, aquel que se celebra entre el Estado peruano y su contraparte extranjera, otro Estado, y que carece de vinculatoriedad. Estos dos aspectos se desarrollan a continuación.
Respecto del carácter estatal, ello implica que el funcionario que suscriba dicho MoU interestatal debe tener la facultad de representar al Estado, en tanto que es un instrumento que se celebra a nivel de Estados. Por lo tanto, en el caso peruano, solo podrán suscribir un MoU interestatal el presidente de la República y el ministro de Relaciones Exteriores, debido a que, como se desarrolló previamente, son las únicas
autoridades que poseen el ius
repraesentationis omnimodae, lo cual
implica la capacidad de representar completamente la voluntad del Estado.
Cabe recalcar que, en el marco de la celebración de un MoU interestatal, el ministro de Relaciones Exteriores no actúa como titular de su cartera, es decir, del sector Relaciones Exteriores, si no como representante internacional del Estado
peruano, en tanto que posee el ius
repraesentationis omnimodae. Esta dualidad
es importante de considerar, porque el canciller, además de ser cabeza de un determinado ministerio - el MRE -, también ejerce la representación del Estado en el plano internacional.
Con relación al carácter no vinculante, el MoU interestatal suele poseer una cláusula que enfatiza que el instrumento no genera
obligaciones o derechos en el marco del derecho internacional ni en el derecho interno entre los participantes, o sea, una cláusula que corrobora su carácter no vinculante. Como dice Forteau (2022, p. 358), “la investigación sobre la naturaleza del acuerdo se facilita en principio cuando este contiene una disposición clara e inequívoca sobre la cuestión” (traducción libre). De esa manera, se evita cualquier inconveniente que pueda surgir en la interpretación e implementación del documento, debido al lenguaje empleado en el instrumento; es decir, si algunas cláusulas del MoU interestatal tuvieran la apariencia de vincular a los participantes, estas cláusulas se interpretarían como cláusulas que no otorgan efectos jurídicos vinculantes entre los participantes, gracias a la cláusula que establece su carácter no vinculante. Por lo que, de esa forma, se asegura la naturaleza jurídica del MoU interestatal como instrumento no vinculante.
Por otro lado, ¿qué sucede cuando un MoU interestatal no posee una cláusula que enfatiza su carácter no vinculante? En el caso de la ausencia de una cláusula explícita que establezca el carácter no vinculante de un MoU interestatal, la determinación de su naturaleza jurídica se torna compleja. Diversos factores entran en juego para dicha determinación:
● Análisis del lenguaje: se evalúa si el lenguaje empleado es meramente aspirativo o desiderativo, o si, por el contrario, denota la intención de crear obligaciones, lo cual tornaría al
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z. instrumento en vinculante para los participantes. ● Antecedentes del instrumento: se examinan los antecedentes y el contexto en que se negoció y suscribió el MoU interestatal. ● Intenciones de las participantes: se analiza la finalidad que perseguían los Estados participantes al momento de suscribir el MoU interestatal. ● Perfeccionamiento interno 6 : se verifica si el instrumento ha sido sometido al proceso de perfeccionamiento interno, el cual solo es empleado para los tratados, instrumentos vinculantes por excelencia.
La ausencia de una cláusula de no vinculatoriedad no implica automáticamente
que el MoU sea dehard law. Se requiere un
análisis exhaustivo de los elementos mencionados para determinar la naturaleza jurídica del instrumento (Rosales, 2023).
Por otro lado, un problema jurídico importante es determinar si es viable que el ministro de Relaciones Exteriores pueda delegar su firma a un ministro de otro sector o a algún funcionario de su propio sector para la suscripción de un MoU interestatal.
La delegación no es un asunto que dependa de la materia o la vinculatoriedad que posea el instrumento. No es que haya una materia más importante que otra, ni
(^6) Mediante Directiva n.° 002-DGT/RE- “Lineamientos Generales sobre la suscripción, perfeccionamiento interno y registro de los Tratados”, se define al perfeccionamiento interno de la siguiente manera: “Actos dispuestos por la
tampoco es que porque no sea vinculante un instrumento internacional, exista libre discrecionalidad. El carácter no obligatorio de un MoU interestatal no implica una liberación para que el funcionario desconozca su derecho interno al cual se debe, en virtud del principio de legalidad en el derecho administrativo. Independientemente del carácter no compromisorio de un MoU interestatal, finalmente, se está produciendo un ejercicio de representación del Estado a nivel político con otro Estado.
Considerando el problema en análisis, de si el ministro de Relaciones Exteriores puede o no delegar su firma a un titular de otro ministerio, cabe indicar que ello no es posible, porque es una función privativa de aquel, debido a que solo él y el presidente de la República poseen la capacidad de representar internacionalmente al Estado
peruano, en sintonía con su ius
repraesentationis omnimodae. En ese
sentido, el canciller no puede delegar su firma a un titular de otro ministerio, en tanto que ningún otro ministro posee esa capacidad plena de representación del Estado.
Se podría pensar que aquí es
aplicable el axioma ab maioris ad minus o
“quien puede lo más, puede lo menos” (Rubio, 2022, p. 281); sin embargo, este criterio no es fácilmente trasladable al derecho administrativo, porque, para que el
legislación interna destinados a la aprobación y ratificación de los acuerdos internacionales suscritos por el Estado peruano, y su posterior incorporación al Derecho nacional”.
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interinstitucional (AI) y el MoU interinstitucional (MoUI). No se registra la práctica de los acuerdos de caballeros
(“ gentlemen's agreement”), puesto que la
suscripción de un AI o MoUI que hace un ministro la realiza a nombre de la entidad pública que representa y no a título personal. Tal ejercicio lo hace, además, en el marco de su legislación interna y no bajo la legislación de la otra entidad extranjera con la que celebra el AI o el MoUI 7.
El AI es definido en el artículo 6 del Decreto Supremo N° 031-2007-RE como “(...) el convenio regido por el derecho internacional público y/o por el ordenamiento interno de las partes, celebrado por escrito, entre cualquier entidad o entidades de la Administración Pública y uno o varios órganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales”. A diferencia del tratado, el AI, en esencia, es un instrumento internacional que se emplea por una entidad pública peruana con una entidad extranjera para realizar cooperación directa en el marco de sus respectivas competencias y respetando el marco de sus legislaciones respectivas (Rosales, 2024).
Aunque no deje de producirse discusión acerca de su carácter jurídico vinculante, el AI utiliza un lenguaje de carácter obligatorio y las entidades públicas asumen que están adquiriendo compromisos jurídicos, dado el fundamento del artículo 6 citado, así como de sus respectivas normas
(^7) No es jurídicamente aceptable afirmar que, dado que la legislación interna de un órgano extranjero permite determinada autorización para la suscripción
jurídicas como las leyes de organización y funciones y los reglamentos de organización y funciones (Rosales, 2024).
A diferencia del AI, el MoU interinstitucional coincide con el MoU interestatal en que ambos son no vinculantes, pero difieren en cuanto al nivel en que se celebran: mientras que un MoU interestatal concierne al Estado y toda su administración, aun siendo un compromiso político, el MoU interinstitucional solo es un pacto político de un órgano específico del Estado con un homólogo extranjero, celebrado en el marco de sus competencias. Los párrafos que componen un MoU interinstitucional no buscan generar efectos compromisorios en el plano jurídico, solo en lo político, pero apuntando a que el MoU sea considerado en su implementación desde el ángulo de la buena fe. Varias pueden ser las razones por las que un órgano del Estado decide celebrar un MoU a ese nivel: a) es un primer acercamiento con el homólogo extranjero, para celebrar luego un acuerdo interinstitucional; b) se prefiere generar un compromiso político dado el objeto del relacionamiento entre la entidad peruana y extranjera; c) se requiere celebrar de manera célere un instrumento internacional; etc.
La utilización de un AI o un MoU interinstitucional puede dar lugar a dificultades prácticas, debido a que ambos son instrumentos internacionales de carácter limitado, solamente operan en el plano de
de un instrumento internacional, nuestro ordenamiento jurídico lo permita de igual manera.
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las competencias de la entidad que lo celebra. Esta delimitación supone que, sea que se celebre un AI o un MoU interinstitucional, solo podrá hacerse la suscripción de uno o de otro en el plano de los límites materiales de la entidad pública peruana involucrada. En ese sentido, la celebración de uno u otro tipo de instrumento no confiere a tal entidad la posibilidad de saltar el marco jurídico legal o reglamentario al cual se debe (Rosales, 2024).
Una pregunta interesante a plantear y que se observa en la práctica es acerca de si el ministro de Relaciones Exteriores puede delegar su firma a un ministro de otro sector o a algún funcionario de su respectiva cartera para la suscripción de un MoU interinstitucional o de un acuerdo
interinstitucional. Parece que ello no es viable, en el plano de nuestra legislación, en tanto que el TUO de la LPAG autoriza únicamente la delegación de firma de un ministro a un funcionario de su cartera. 8 La posibilidad de esta delegación opera tanto en el caso de un AI o un MoU interinstitucional, dado que, aunque respecto del MoU no hay una regulación específica en el Perú, en tanto que es un acto administrativo que expresa una entidad pública, se puede también efectuar esa delegación. En ese sentido, independientemente del carácter o no obligatorio del instrumento internacional, si se suscribe en el plano infraestatal, no es posible una “delegación” de una entidad pública peruana a otra, sino dentro de la misma institución de la que se trate.
Tabla 1 Cuadro analítico de supuestos de representación para la firma de un instrumento internacional ¿Quién puede firmar el siguiente instrumento internacional?
Presidente de la República
Ministro de Relaciones Exteriores
Otro funcionario de la administración pública
Tratado Sí, en virtud delius repraesentationis omnimodae (IRO)
Sí, en virtud del IRO Sí, siempre y cuando se le otorguen los plenos poderes correspondientes. Memorando de entendimiento interestatal
Sí, en virtud del IRO Sí, en virtud del IRO No, el ministro de Relaciones Exteriores no puede delegar su firma a un titular de
(^8) La disposición específica señala lo siguiente: Artículo 83.- Delegación de firma 83.1 Los titulares de los órganos administrativos pueden delegar mediante comunicación escrita la firma de actos y
decisiones de su competencia en sus inmediatos subalternos, o a los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, salvo en caso de resoluciones de procedimientos sancionadores, o aquellas que agoten la vía administrativa.
Reflexiones sobre la Práctica Peruana de Derecho Internacional relativa a la Celebración de...
que, a diferencia de lo que sucede en otros Estados 9 , un viceministro no podría asumir como ministro interino, aunque “es el funcionario público de confianza que sigue en atribuciones al ministro, y que según las orientaciones de este, interviene en la administración sectorial, encauzando y controlando las operaciones realizadas en el sector” (Montoya, 2005, s.n.).
De esa forma, en caso de impedimento temporal de un ministro para asumir su cargo, la encargatura del mismo solo podrá ser asumida por otro ministro, quien la desempeñará con retención de su propia cartera. De los diversos supuestos posibles es interesante analizar el caso cuando el ministro de Relaciones Exteriores se ha ausentado de manera temporal, usualmente por motivo de viaje por comisión de servicios, y otro ministro ha asumido la encargatura del Despacho de Relaciones Exteriores. En ese supuesto, ¿un ministro del Estado que asume la encargatura del Despacho de Relaciones Exteriores puede suscribir tratados a nombre de la República del Perú, cuando el titular está de viaje por comisión de servicios?
Al respecto, cabe hacer notar que el mecanismo que se sigue para la encargatura del Despacho de Relaciones Exteriores es la expedición de una resolución suprema rubricada por el presidente de la República y refrendada por el presidente del Consejo de Ministros y el ministro de Relaciones
(^9) En el 2019, en la República de Costa Rica, el viceministro de Trabajo y Seguridad Social encargado del área Laboral, Ricardo Marín, fue nombrado como ministro interino de Trabajo mediante acuerdo número 374-P. Asimismo, en el
Exteriores. Se presentan, a continuación, algunos ejemplos que permiten identificar que existe una práctica de autorizar viajes al canciller para realizar sus funciones en el exterior:
● Resolución Suprema Nº 244-2022- PCM “Autorizan viaje del Ministro de Relaciones Exteriores a Bélgica, Francia, a la ciudad del Vaticano, Italia y México; y encargan su Despacho al Ministro de Justicia y Derechos Humanos”, de 11 de octubre de 2022; ● Resolución Suprema Nº 169-2023- PCM “Autorizan viaje de Ministro de Relaciones Exteriores a los Estados Unidos de América y encargan su Despacho al Presidente del Consejo de Ministros”, de 10 de noviembre de 2023; y, ● Resolución Suprema N.º 081-2024- PCM “Autorizan viaje del Ministro de Relaciones Exteriores a los Estados Unidos de América y encargan su Despacho a la Ministra de Vivienda, Construcción y Saneamiento”, de 8 de marzo de 2024.
Como se puede observar de estas resoluciones, el ministro que asume la encargatura del Despacho de Relaciones Exteriores no es de una cartera específica, sino que es variable. Asimismo, es importante señalar que en la Resolución Suprema Nº 244-2022-PCM, se señaló que
2023, en la República del Paraguay, el viceministro de Administración Financiera, Marco Elizeche, fue designado como ministro interino de Hacienda, a través del Decreto N° 9782, del 7 de agosto de
Tatiana Espinoza N. / Pablo Rosales Z.
del 12 al 14 de octubre de 2022, en el marco de la visita de trabajo a la ciudad de Bruselas, Reino de Bélgica, corresponderá al señor [m]inistro de Relaciones Exteriores suscribir con su homólogo de la Unión Europea (UE), el Alto Representante Josep Borrell, dos instrumentos: un Memorándum de Entendimiento (...); y, el Acuerdo Marco (...).
Ante ello, se puede atisbar que el ministro de Relaciones Exteriores sigue asumiendo la facultad de suscribir instrumentos internacionales. Además, en dichas resoluciones supremas, se indican dos cuestiones claves. Por un lado, que se encarga el “Despacho de Relaciones Exteriores” al ministro correspondiente y que esa encargatura es “en tanto dure la ausencia del titular”. Podemos plantear la siguiente hipótesis sobre esta situación compleja en la que interactúa el derecho internacional y el derecho administrativo: cuando un ministro de otro sector asume la encargatura del Ministerio de Relaciones Exteriores, mientras que este se encuentra de viaje, es decir, ejerciendo sus facultades, pareciera que ello no lo faculta a actuar
como si fuera un segundo canciller y conius
repraesentationis omnimodae, sino que el
ministro de Relaciones Exteriores que se encuentra en el exterior ejerciendo sus funciones sigue manteniendo su titularidad y, por lo tanto, continúa ostentando la facultad de representar internacionalmente al Estado peruano, conforme al derecho internacional. Recuérdese que la encargatura es una figura que pertenece al
plano del derecho administrativo y no necesariamente va a tener efectos en el plano del derecho internacional. Si el canciller ha viajado al exterior para ejercer la representación del Estado, no pareciera que por encargatura se convalide, en el plano internacional, el surgimiento paralelo de un canciller adicional.
Entonces, pareciera que, cuando un ministro de Estado asume la encargatura del Despacho de Relaciones Exteriores, no se convierte en una nueva boca del Estado ni podría, por ejemplo, celebrar tratados a nombre de la República del Perú, si el ministro de Relaciones Exteriores sigue ejerciendo sus funciones en un viaje, ya que dicha encargatura se presume que es para labores internas o administrativas necesarias para el normal funcionamiento del MRE, no para funciones de representación
internacional en el marco del ius
repraesentationis omnimodae.
5. Reflexiones finales
La representación internacional de un Estado es un tema que combina aspectos de derecho internacional y derecho interno. A partir de las consideraciones relativas al primer plano, en este trabajo hemos abordado el caso de la República del Perú y sus representantes. Del estudio realizado, los instrumentos internacionales que celebra el Perú pueden dividirse en aquellos que celebra como Estado y aquellos que suscriben sus entidades públicas. Por un lado, si son vinculantes y se celebran a nivel de la República del Perú, se configuran como tratados; si no son vinculantes y se suscriben
