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CONSTITUCIONALIDAD, TRATADOS Y NORMAS ANTICORRUPCIÓN.
EL CÁPITULO 27 DEL T-MEC Y LAS PERSPECTIVAS PARA SU IMPLEMENTACIÓN EN MÉXICO Luis Eduardo ANICA RODRÍGUEZ. El 30 de noviembre de 2018, en el marco de la cumbre del G-20, realizada en Buenos Aires, Argentina, los gobiernos de Norteamérica firmaron un nuevo acuerdo comercial trilateral, conocido como Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T- MEC), o el United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA, por sus siglas en inglés), el cual sustituye al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), vigente desde 1994.^1 El T-MEC entró en vigor el 1º de julio del presente año y en los capítulos que hoy lo constituyen, existen algunos cambios novedosos con respecto al TLCAN, particularmente en un tema: el combate a la corrupción (Capítulo 27). Mediante el Capítulo 27 del T-MEC, las tres naciones firmantes del tratado, se comprometen a unir esfuezos para alinear, bajo un enfoque común, la lucha anticorrupción, centrándose no solo en los servidores públicos, sino tambi én en las empresas, reconociendo así la responsabilidad tan importante que el sector privado tiene en esta problemática.^2 Es así que, con la firma de este tratado, México tiene un gran reto: la implementación y aplicación de los instrumentos internacionales para combatir la corrupción. El objetivo del capitulo 27 del T-MEC, principalmente, es la prevención y el combate a los sobornos y a la corrupción en la inversión y el comercio internacionales, mediante la incorporación de una serie de mecanismos para la lucha contra la corrupción asociados a tratados comerciales, por ejemplo, los convenios de derecho penal y de derecho civil sobre la corrupción del Consejo de Europa firmados en 1999, (^1) PricewaterhouseCoopers, S.C. (2019). Contrastes y oportunidades en el sistema anticorrupción mexicano. Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: www.pwc.com/mx/anticorrupcion (^2) PricewaterhouseCoopers, S.C. (2018). Un bloque comercial con sistemas anticorrupción más efectivos. Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: www.pwc.com/mx/anticorrupcion
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además para fortalecer la obligación de los tres países en el cumplimiento de las responsabilidades que derivan tanto de sus normas internas como de los convenios internacionales, especialmente las convenciones anticorrupción de la OEA, la OCDE y la ONU.^3 Este capítulo compromete a México a combatir prácticas y actos de corrupción, a sancionar a funcionarios p ú blicos que incurran en este delito, a adoptar programas de cumplimiento con base en mejores prácticas y a fortalecer la cooperación entre las autoridades de los tres países.^4 A poco más de dos años de la firma del tratado, es de interés conocer cuáles han sido las medidas que México ha implementado a la presente fecha, para dar cabal cumplimiento a lo estipulado en el Capitulo 27 del T-MEC, lo que es el objetivo del presente trabajo. Medidas para Combatir la Corrupción establecidas en el Capítuloc 27 del T- MEC. En el prámbulo del T-MEC, los países firmantes reconocen que la implementación de prácticas en todo el gobierno para promover la calidad regulatoria a través de mayor transparencia, análisis objetivo, rendición de cuentas y predictibilidad, pueden facilitar el comercio internacional, la inversión y el crecimiento económico, mientras que contribuyen a la capacidad de cada Parte para alcanzar sus objetivos de política pública; además, se comprometen en promover la transparencia, el buen gobierno y el estado de derecho, y eliminar el cohecho y la corrupción en el comercio y la inversión, lo cual justifica la incorporación del capítulo 27 denominado “anticorrupción”.^5 (^3) Ortiz Monasterio, L. y Toral, M. (2018). Desarmar la corrupción, el artículo 27 del AMEC: ¿una nueva oportunidad para luchar contra la corrupción? Mexicanos contra la corrupción y la impunidad (MCCI). Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: https://contralacorrupcion.mx/art27-amec/ (^4) COPARMEX. (2020). El T-MEC compromete, a todos, en la lucha anticorrupción. Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: https://coparmex.org.mx/el-t-mec-compromete-a-todos-en-la-lucha-anticorrupcion/ (^5) Sistema de Información Sobre Comercio Exterior de la OEA. Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá T-MEC. Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: http://www.sice.oas.org/Trade/USMCA/USMCA_ToC_PDF_s.asp
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considere particularmente vulnerables a la corrupción; promover la transparencia en la conducta de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones públicas; pol íticas y procedimientos apropiados para identificar y gestionar conflictos de interés, actuales o potenciales, de los funcionarios públicos; medidas que exijan a los funcionarios públicos de alto nivel, y a otros funcionarios públicos, hacer declaraciones a las autoridades competentes referentes, entre otras cosas, a sus actividades externas, empleo, inversiones, activos y regalos o beneficios sustanciales de los que pueda derivar un conflicto de interés en relación con sus funciones como funcionarios públicos; y facilitar que los funcionarios públicos informen sobre cualquier hecho relacionado con los delitos descritos en los Artículos 27.3.1, 27.3.2 o 27.3.6 (Medidas para Combatir la Corrupción), a las autoridades competentes si esos hechos son de su conocimiento en el ejercicio de sus funciones. En ese sentido, cada Parte adoptará o mantendrá códigos o normas de conducta para el desempeño correcto, honorable y debido de funciones públicas, y medidas que prevean medidas disciplinarias u otras medidas, si fueren necesarias, contra un funcionario público que viole los c ódigos o normas establecidos de conformidad con este párrafo, estableciendo procedimientos mediante los cuales un funcionario público acusado de un delito descrito en el Artículo 27.3.1 (Medidas para Combatir la Corrupción) podrá, según se considere apropiado por esa Parte, ser removido, suspendido o reasignado por la autoridad competente, considerado el respeto al principio de presunción de inocencia. Por lo tanto, cada Parte adoptará o mantendrá medidas para fortalecer la integridad y prevenir las oportunidades de corrupción entre los miembros del poder judicial en los asuntos que afectan el comercio o la inversión internacionales. Estas medidas podrán incluir reglas con respecto a la conducta de los miembros del poder judicial. El artículo 27.5 del T-MEC, denominado Participación del Sector Privado y la Sociedad, señala la necesidad de adoptar medidas para promover la participación activa de individuos (empresas, entre ellos) para prevenir y combatir la corrupción, como: actividades y programas de información pú blica que contribuyan a promover el principio “tolerancia cero a la corrupción”; fomentar esfuerzos para desarrollar controles internos y programas de ética y cumplimiento; medidas para prevenir y
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detectar el cohecho y la corrupción en el comercio y la inversión internacional; adoptar medidas para divulgar sus controles internos y programas de ética y cumplimiento; adoptar controles de auditoría interna para prevenir y detectar los delitos de corrupción, y asegurarse de que su contabilidad y los estados financieros estén sujetos a procedimientos de auditoría y certificación; así como adoptar las medidas para asegurar que sus órganos anticorrupción sean pú blicos y otorgar acceso a éstos para presentar denuncias, incluyendo las anónimas, de casos que puedan considerarse como un delito de corrupción descritos en el artículo 27.3.^7 Se observa que el artículo 27.6 del T-MEC dispone que cada país haga cumplir sus propias leyes y participe en la cooperación entre países (obligaciones que ya existen a través de otros acuerdos internacionales) y que, de conformidad con los principios fundamentales de su sistema legal, cada Parte conservará el derecho de que sus autoridades encargadas de la aplicación de la ley, el ministerio público y autoridades judiciales ejerzan su discreción con respecto a la aplicación de sus leyes anticorrupción. Cada Parte se reserva el derecho de tomar decisiones de buena fe con respecto a la asignación de sus recursos. Para mayor certeza, las Partes reconocen que los casos individuales o las decisiones discrecionales específicas relacionadas con la aplicación de las leyes anticorrupción están sujetas a las leyes y procedimientos legales de cada Parte. Conforme a lo que señala el Artículo 27.8 del T-MEC, el Capítulo 31 (Solución de Controversias), se aplicará a las controversias relacionadas con un asunto que surja conforme a este Capítulo y, en ese sentido, una Parte podrá recurrir a los procedimientos establecidos en este Artículo y el Capítulo 31 (Solución de Controversias) solamente si considera que una medida de otra Parte es incompatible con una obligación conforme a este Capítulo, o que otra Parte de otra manera no ha cumplido una obligación conforme a este Capítulo, de una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes. Ninguna Parte podrá recurrir al mecanismo de solución de controversias conforme este Artículo o el Capítulo 31 (Solución de Controversias) por un asunto que surja conforme a los Artículos 27.6 (Aplicación y Observancia de las Leyes Contra la Corrupción) o 27.9 (Cooperación). (^7) Escudero, Pablo. (2020). Con el T-MEC, llegan las reglas anticorrupción para el sector privado. Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: https://heraldodemexico.com.mx/opinion/2020/7/7/con-el-t- mec-llegan-las-reglas-anticorrupcion-para-el-sector-privado-190471.html
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En términos generales, la Ley General del SNA establece los principios, las bases generales y las políticas pú blicas para la coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno en la prevención, detección y sanción de faltas administrativas, y hechos de corrupción, así como para la fiscalización y control de recursos pú blicos. La finalidad de esta instancia es establecer, articular y evaluar la política en la materia, cuyos principales propósitos son: Establecer las directrices básicas que definen la coordinación de las autoridades competentes para la generación de políticas pú blicas en materia de prevención, detección, control, sanción, disuasión y combate a la corrupción; Establecer las bases y políticas para la promoción, fomento y difusión de la cultura de integridad en el servicio pú blico, así como de la rendición de cuentas, de la transparencia, de la fiscalización y del control de los recursos pú blicos; y Establecer las acciones permanentes que aseguren la integridad y el comportamiento ético de los Servidores pú blicos, así como crear las bases mínimas para que todo órgano del Estado mexicano establezca políticas eficaces de ética pú blica y responsabilidad en el servicio pú blico. Para ello, se promulgaron y reformaron seis instrumentos jurídicos: Ley General de Responsabilidades Administrativas: para detallar las responsabilidades administrativas y obligaciones de los servidores p ú blicos, de presentar declaraciones patrimoniales, de conflicto de intereses y fiscal; Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación: para fortalecer a la Auditoría Superior de la Federación para el combate de la corrupción; Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa: para crear al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, como órgano jurisdiccional con autonomía para emitir sus fallos y con jurisdicción plena; Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Repú blica: para crear la Fiscalía Especializada de Combate a la Corrupción, como órgano autónomo para investigar y perseguir actos de corrupción; Código Penal Federal: para establecer las sanciones que serán acreditables a quienes cometan actos de corrupción: servidores pú blicos y particulares; y
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Ley Orgánica de la Administración Pú blica Federal: fortalecer la Secretaría de la Función Pú blica para la prevención y combate de la corrupción. Una de las principales características del SNA es que se concibe como un mecanismo ciudadano para prevenir y castigar la corrupción; para eliminar trámites innecesarios y transparentar la contratación de obras pú blicas. Coordinar actores sociales y autoridades de los distintos órdenes de gobierno a través de dos comités: Comité Coordinador y Comité de Participación Ciudadana; así como investigar y sancionar casos de enriquecimiento ilícito en los servidores p ú blicos que durante el tiempo de su encargo hayan adquirido sin poder justificar. Se contemplan facultades que buscan prevenir los actos de corrupción a través de Códigos de Ética, protocolos de actuación y mecanismos de autorregulación utilizando instrumentos como la Plataforma Digital Nacional, conformada por el sistema de evolución patrimonial y de declaración de intereses; el Sistema Nacional de servidores pú blicos y particulares sancionados; el Sistema Nacional de Fiscalización; el directorio de servidores pú blicos que participan en contrataciones pú blicas y las denuncias pú blicas por faltas administrativas y hechos de corrupción. En un principio y como ya se mencionó anteriormente, el Capitulo 27 del T-MEC llama a aplicar las legislaciones existentes o a adoptar las medidas necesarias para combatir la corrupción y, en ese sentido, actualmente México tiene una de las legislaciones más completas en temas de transparencia y corrupción, sin embargo, la impunidad impera. Esto es, en parte, porque no existen los mecanismos necesarios para que se apliquen las leyes cabalmente. Por lo tanto, es necesario impulsar a la legislación a ser más dura en temas específicos como, por ejemplo, el tráfico de influencias. De tal forma, el Capitulo 27 del T-MEC se convierte en un incentivo más para que el gobierno nacional abogue por mejores leyes para combatir la corrupción.^10 Hoy en día, el Sistema Nacional Anticorrupción se encuentra en su momento más bajo desde que fue creado. El comité nacional de participación ciudadana solo cuenta (^10) Ortiz Monasterio, L. y Toral, M. (2018). Desarmar la corrupción, el artículo 27 del AMEC: ¿una nueva oportunidad para luchar contra la corrupción? Mexicanos contra la corrupción y la impunidad (MCCI). Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: https://contralacorrupcion.mx/art27-amec/
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Estado mexicano deberá lanzar estrategias para verificar cómo han sido creados y cómo funcionan los programas de cumplimiento anticorrupción de las empresas en nuestro país.^12 Con base en los resultados de la Encuesta de Delitos Económicos 2018, edición México, de PwC, el 87% de las organizaciones afirma contar con programas formales de ética y cumplimiento; no obstante, solo el 31% indica haber realizado una evaluación de riesgos antisoborno y anticorrupción. Este dato obliga a un análisis más exhaustivo sobre si estos programas están funcionando y si cumplen las directrices de calidad correctas, ya que esto demostraría sus alcances reales y, sobre todo, su efectividad dentro de las organizaciones. Datos reveladores de la Global Economic Crime and Fraud Survey 2018 (GECS), de PwC, muestran que los delitos relacionados con la corrupción y el fraude siguen aumentando en Latinoamérica (de 28% en 2016 a 53% para 2018) y Norteamérica (de 37 a 54% en el mismo periodo). Sin embargo, en México la situación es aú n más preocupante, ya que los delitos de soborno y corrupción, fraude y otros aumentaron de 37% en 2016 a 58% en 2018, donde el perpetrador interno se mantiene como el principal causante, registrando el 63% de los casos en 2018.^13 Por lo tanto, en caso de incumplimiento del Capítulo 27, se contempla un mecanismo de solución de diferencias que pudiera, en caso de no llegar a un acuerdo, permitir que el Estado que reclama suspenda parcialmente la aplicación del Tratado. Las consecuencias que eso implicaría serían devastadoras para la ya debilitada confianza de los inversionistas en nuestro país. En ese caso, fortalecer y coordinar las instituciones que pertenecen al SNA será crucial para determinar la imagen que queremos ofrecer hacia el exterior.^14 (^12) Escudero, Pablo. (2020). Con el T-MEC, llegan las reglas anticorrupción para el sector privado. Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: https://heraldodemexico.com.mx/opinion/2020/7/7/con-el-t- mec-llegan-las-reglas-anticorrupcion-para-el-sector-privado-190471.html 13 Hernández, Alfredo. (2019). T-MEC, convergencia anticorrupción y soborno. Revista Forbes. Recuperado el 17 de diciembre de 2020 de: https://www.forbes.com.mx/t-mec-convergencia- anticorrupcion-y-soborno/ (^14) COPARMEX. (2020). El T-MEC compromete, a todos, en la lucha anticorrupción. Recuperado el 16 de diciembre de 2020 de: https://coparmex.org.mx/el-t-mec-compromete-a-todos-en-la-lucha- anticorrupcion/
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El T-MEC es un instrumento que viene a dar oxígeno a una economía en crisis y que nos permitirá reforzar la integración con nuestros vecinos de América del Norte. Hoy el T-MEC podría ser el catalizador para que el discurso anticorrupción se convierta en acciones concretas y resultados tangibles.^15 El gran reto de las empresas no solo radica en la adopción de ciertas medidas preventivas, sino en asegurar que diseñan, adoptan y operan programas de cumplimiento efectivos; sobre todo, en el caso de empresas que afronten potenciales actos de corrupción, y que requerirán probar la efectividad de su programa ante las autoridades correspondientes como medio de defensa. Bajo el panorama anterior, el camino más seguro que las empresas pueden seguir es construir sus programas de cumplimiento con base en las mejores prácticas internacionales, considerando, a la vez, los requerimientos legales locales.^16 En el ámbito global, la lucha contra la corrupción se ha intensificado, principalmente para atacar la llamada Gran Corrupción, es decir, aquella que está representada por casos de tal magnitud que generan el mayor de los daños a las sociedades. Leyes como el Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de Estados Unidos, UK Bribery Act del Reino Unido, y otros acuerdos como la Convención en contra de la Corrupción de las Naciones Unidas (UNCAC), la Convención en contra de la Corrupción de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), entre otras, están convergiendo cada vez más hacia la meta ú ltima de lograr un combate internacional coordinado contra los delitos de este tipo. Lo anterior se refleja también en las tendencias internacionales, en donde cada vez más países emiten leyes anticorrupción específicas. Estas regulaciones globales, implementadas en los ú ltimos años, contribuyen sin duda a establecer frentes más sólidos contra la corrupción, marcando definitivamente una tendencia irreversible a nivel global, y modificando en forma importante el entorno anticorrupción en los negocios. (^15) Preisser, Dante. (2020), Corrupción: el talón de Aquiles del T-MEC. Recuperado el 17 de diciembre de 2020 de: https://anticorrupcion.nexos.com.mx/?p= (^16) PricewaterhouseCoopers, S.C. (2018). Un bloque comercial con sistemas anticorrupción más efectivos. Recuperado el 16 de septiembre de 2020 de: www.pwc.com/mx/anticorrupcion
