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EL AVAL
1. CONCEPTO.
Su regulación la encontramos en el art 633 del Co. Co. Y siguientes. El aval no está expresamente definido por la ley, y el código de comercio apenas se refiere a el de la siguiente forma en su artículo 633: Art. 633._ Garantía mediante aval. Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título valor. DEFINICIONES: En concordancia con el articulo 633 del Co. Co. podemos decir que el aval es una forma de garantía personal cambiaria aplicable a los títulos valores. Ahora me gustaría mencionarles dos definiciones según los autores JESUS LINARES VESGA Y HILDEBRANDO LEAL PEREZ. El autor JESÚS LINARES VESGA lo define así: Como la firma que se coloca en el pie de un título valor o en hoja adherida a él o en documento aparte en el que se le indique plenamente el título, para garantizar su pago parcial o total en caso de que su principal obligado (aceptante) no lo haga. El autor HILDEBRANDO LEAL PEREZ lo define así: Podemos definir el aval como el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito, en el título o fuera de él, nacido como consecuencia de una obligación caratular formalmente válido o a través de la cual se constituye el otorgante en responsable cambiario del pago.
2. LAS CARACTERÍSTICAS DEL AVAL
Esta declaración unilateral tiene caracteres típicos de los que participa el acto cambiario del aval. Teniendo en cuenta lo descrito por el autor HILDEBRANDO LEAL PEREZ, las características son: a) Es incondicionada. b) Irrevocable. c) Obliga por la sola manifestación externa de su existencia jurídica ante cualquier poseedor determinado o determinable. d) Es de carácter unilateral.( acto unilateral) e) Es una manifestación no receptiva (No requiere de aceptación alguna para surtir todos sus efectos.) f) Es una garantía personal. g) De carácter formalmente accesorio establecidas en un documento para el pago del título valor. h) Se realiza a favor de un obligado. i) Se vincula de forma solidaria con el obligado y con los otros firmantes con respecto al portador.
3. COMO SE HACE CONSTAR EL AVAL O COMO SE OTORGA O SE CONSTITUYE. Ahora en concordancia con lo expresado en las definiciones de estos dos autores leamos el artículo 634 del Código de Comercio: Art. 634._ Formas de hacer constar el aval. El aval podrá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá, también, otorgarse por escrito separado en que se identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se expresará con la formula por "aval" u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta.
5. RESPONSABILIDAD DEL AVAL.
A. OBLIGACION DEL AVALISTA.
El avalista adquiere las mismas obligaciones que el avalado como bien lo
dispone el artículo 636 del código de comercio:
Art. 636._ Obligación del avalista. El avalista quedará obligado en los términos que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea. ANALIZIS DEL ARTICULO 636 Si analizamos el artículo 636 del Co. De comercio encontramos lo siguiente: a) En el aval la responsabilidad es solidaria, pues el avalista se obliga en los mismos términos del avalado, bien sea “en todo” o “en parte” del título valor. b) La nulidad de la obligación primera no acarrea la nulidad del aval. De lo anterior la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC038 del 2 de febrero de 2015 con ponencia de la magistrada Margarita Cabello señaló: «Desde el punto de vista de sus efectos, el avalista asume una obligación cambiaria directa y autónoma frente a cualquier tenedor legítimo; por consiguiente el segundo no tiene que proceder primero contra el avalado, sino que puede dirigirse derechamente contra quien otorgó su aval.»
En consecuencia, el tenedor del título puede ejecutar al avalista sin que
deba previamente ejecutar al avalado, es decir, en el aval no existe el
beneficio de excusión, sino que el tenedor del título puede demandar a
cualquiera de los dos (avalista o avalado) según su voluntad.
Dijo la corte en la misma sentencia:
«Adicionalmente, aquél se vincula con el título mismo y no con el avalado, razón que ha hecho de esa figura una caución de tipo objetivo ; por tanto, el aval es válido sin importar que la obligación principal se encuentre viciada por cualquier motivo.»
Es decir que si la obligación o negocio que subyace al título valor
estuviere viciada de algún modo, no afecta al aval, debiendo el avalista
responder de todos modos, por cuanto el título valor avalado es
independiente de la razón, negocio u obligación por la cual se presta
garantía.
En resumen, si el avalado no paga el título valor, el avalista debe
pagarlo pues fue la garantía.
B. LIMITES DE LA RESPONSABILIDAD DEL AVALISTA.
El código de comercio permite dos limitaciones y estas son en cuanto el monto o la cuantía en la cual se garantiza y en cuanto a la persona por cuenta de quién se otorga la garantía.
Esto quiere decir que una vez que el avalista pague lo garantizado, tiene el derecho de perseguir a los responsables respecto lo pagado en virtud del titulo. En pocas palabras se convierte en un acreedor del deudor principal y de los solidarios.
7. PARTES QUE INTERVIENEN
- Acreedor o beneficiario del título valor-
- Avalado o deudor. Es la persona por la cual responde el avalista
- Avalista o garante. Es quién otorga la garantía y se compromete a pagar mediante el aval. 8. OBLIGACION CAMBIARIA. Es importante hablar de la obligación cambiaria, con el fin de tener claro l la eficacia de la firma puesta en un título valor, ya sea por el deudor principal, o de cualquier deudor solidario o garante personal. I. FUNDAMENTO DE LA OBLIGACION CAMBIARIA. Art. 625._ Eficacia de la obligación cambiaria. Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación. Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor se presumirá tal entrega. II. ALCANCE DE LA OBLIGACION
Art. 626._ Obligatoriedad del tenor literal. El suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia. III. AUTONOMÍA DE LA OBLIGACION Art. 627._ Autonomía de la obligación de cada suscriptor. Todo suscriptor de un título valor se obligará autónomamente. Las circunstancias que invaliden la obligación de alguno o algunos de los signatarios, no afectarán las obligaciones de los demás. IV. SOLIDARIDAD Art. 632._ Solidaridad entre quienes suscriben en un mismo grado un título valor. Cuando dos o más personas suscriban un título valor, en un mismo grado, como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligará solidariamente. El pago del título por uno de los signatarios solidarios, no confiere a quien paga, respecto de los demás coobligados, sino los derechos y acciones que competen al deudor solidario contra éstos, sin perjuicio de las acciones cambiarias contra las otras partes.
9. DIFERENCIA ENTRE FIADOR, CODEUDOR Y AVAL. Fiador: esta figura se encuentra regulada en el 2361 del Código Civil, y consiste en una garantía personal que sólo se ejecuta después de que el acreedor finalizó TODAS las acciones judiciales que tiene a mano para ejecutar al deudor principal. A diferencia de las demás figuras aquí enunciadas, si es posible librarse de ser fiador.
escrita en palabras. Si aparecen diversas cantidades en cifras y en palabras, y la diferencia fuere relativa a la obligación de una misma parte, valdrá la suma menor expresada en palabras. Art. 639._ Obligaciones en la suscripción de un título sin contraprestación cambiaria. Cuando una parte, a sabiendas, suscriba un título sin que exista contraprestación cambiaria a las obligaciones que adquiere, las partes en cuyo favor aquélla prestó su firma quedarán obligadas para con el suscriptor por lo que éste pague y no podrán ejercitar contra él las acciones derivadas del título. En ningún caso el suscriptor de que trata el inciso anterior, podrá oponer la excepción de falta de causa onerosa contra cualquier tenedor del instrumento que haya dado por este una contraprestación, aunque tal hecho sea conocido por el adquirente al tiempo de recibir el instrumento. Conc.: 633, 647, 689, 780, 783, 784 num. 13; Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Expediente 6771-01; Sentencia Corte Constitucional T 1072-00. Art. 640._ Suscripción de títulos por mandatarios o representantes. Cuando el suscriptor de un título obre como representante, mandatario u otra calidad similar, deberá acreditarla. La representación para suscribir por otro un título valor podrá conferirse mediante poder general o poder especial, que conste por escrito. No obstante, quien haya dado lugar, con hechos positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero está autorizado para suscribir títulos en su nombre, no podrá oponer la excepción de falta de representación en el suscriptor. Conc.: 3o, 663, 784 num. 3o., 824, 826, 840, 842; C. Civil 1505, 2156. Art. 641._ Suscripción de títulos por Representantes de Sociedades y por factores. Los representantes legales de sociedades y los factores se reputarán autorizados, por el solo hecho de su nombramiento, para suscribir títulos valores a nombre de las entidades que administren. Conc.: 196, 306, 440, 1332, 1335, 1336 FACTORES: En derecho comercial existe una figura jurídica denominada factor comercial, el cual es la persona encargada de administrar un establecimiento de comercio cuando así le haya sido establecido en un contrato de mandato, el cual se denomina preposición
Art. 642._ Suscripción de un título valor a favor de otro sin poder. Quien suscribe un título valor a nombre de otro sin poder para hacerlo, se obligará personalmente como si hubiera obrado en nombre propio. La ratificación expresa o tácita de la suscripción transferirá a quien la hace las obligaciones del suscriptor, a partir de la fecha de la suscripción.
