¡Descarga Análisis de conductas anticompetitivas: abuso de posición dominante según la Ley peruana y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho Común solo en Docsity!
LA NUEVA LEY DE REPRESIÓN DE CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS: ACOTANDO LA DISCRECIONALIDAD
DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA
GONZALO RUIZ D.♦
Resumen
El presente artículo discute tres aportes importantes introducidos por la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, al mar- co regulatorio de las políticas de competencia peruano. En primer término, analiza la inclusión del concepto de definición de mercado relevante, como herramienta metodológica primordial para la auto- ridad de competencia, incidiendo en el hecho de que dicha definición se basa en un análisis de demanda y no de oferta. En segundo lugar, se destaca la precisión que hace la nueva ley, respecto del carácter exclusorio de las conductas anticompetitivas, subrayando que la mis- ma resulta en general positiva, aunque se advierte que ciertos casos importantes asociados a conductas de abuso de posición dominante, dejarían de ser pasibles de investigación y sanción. Finalmente, se resalta el aporte de la nueva Ley respecto a la precisión que introduce respecto a las prohibiciones relativas y/o absolutas, zanjando definiti- vamente la larga discusión jurisprudencial registrada en el INDECO- PI, durante los últimos años.
I. Introducción
Luego de más de 17 años de vigencia, el Decreto Legislativo Nº 701 – destinado a eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia– fue derogado y en su lugar se aprobó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº 1034). La nueva norma incorpora cambios importantes que, sin duda, implicarán una modificación del tratamiento que la autoridad de competencia ha venido dando a la investigación y sanción de las prácticas anticompetitivas.
♦ (^) Director de la Escuela de la Competencia y la Propiedad Intelectual y Presidente de la Comisión de Protección al Consumidor Nº 2. Las opiniones vertidas en el presente artículo son a título personal y no vinculan al INDECOPI ni a ninguno de sus órganos administrativos o resolutivos.
164 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 12
En el presente artículo se discuten tres modificaciones introducidas al régimen de competencia por el nuevo Decreto Legislativo Nº 1034 (Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, LRCA) que, como veremos, definen criterios respecto de temas que hasta la fecha eran objeto de interpretaciones diversas o discrepancias. En efecto, la amplitud e indefinición que otorgaba el Decreto Legislativo 701 a ciertas materias, confería a la autoridad de competencia un elevado nivel de discrecionalidad en la interpretación y aplicación de la norma, lo cual se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de los órganos resolutivos del INDECOPI, durante los últimos años.
En términos generales, independientemente del fondo de los cambios introducidos y las posibles discrepancias que puedan surgir al respecto, quizás el aporte más significativo de la nueva norma es el llenar algunos vacíos importantes que dejaba el Decreto Legislativo Nº 701. En una economía de mercado aún incipiente como la peruana, consideramos que una función que debe cumplir la autoridad de competencia es dar mensajes simples y claros a los agentes económicos, y mantener un comportamiento predecible en el tiempo, lo que debe verse reflejado en sus pronunciamientos. En tal sentido, la norma recientemente aprobada constituye un paso positivo en esa dirección.
El artículo se divide en tres secciones. La primera aborda el tema de la inclusión en la norma de la definición de mercado relevante, aspecto que no se encontraba especificado en el Decreto Legislativo Nº 701. En la segunda sección, se aborda el tema de la precisión establecida por la norma respecto a qué tipo de conductas deben ser pasibles de sanción por parte de la autoridad de competencia, especificando que sólo aquellas con efectos exclusorios pueden ser consideradas anticompetitivas. Finalmente, se aborda la temática de los criterios para definir prohibiciones absolutas y relativas, aspecto importante que permitirá eliminar la posibilidad de que existan posiciones alternativas respecto de la determinación de la ilegalidad o no de determinadas conductas. Por último, se presentan algunos comentarios finales.
II. Definición de Mercado Relevante
Por lo general, las normas que regulan de manera general la prohibición y sanción de conductas anticompetitivas, no incluyen disposiciones que hagan referencia a aspectos metodológicos relacionados con la determinación del mercado relevante. En la mayoría de casos, dichos criterios se definen a través de
166 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 12
y metodología para la definición del mercado relevante se puede encontrar en Ruiz (2000) 3.
Un aspecto particularmente interesante de este artículo, que merece atención, es el énfasis que pone el numeral 6.2. relativo a la determinación del producto relevante, en el hecho de que las condiciones de sustitución del producto o servicio deben evaluarse por el lado de la demanda. Si bien el artículo no menciona el término “demanda”, sí hace referencia al término “clientes o consumidores”. Asimismo, el artículo utiliza el término “preferencias” en alusión a los consumidores finales y “posibilidades tecnológicas” en referencia a empresas que demanden insumos (consumidores intermedios o “clientes” en términos de la ley).
La lectura de este artículo permite afirmar que el análisis para la determinación del producto relevante consiste en examinar el nivel de sustitución del producto o productos, por el lado de la demanda. Ello permite descartar otros criterios utilizados en el pasado, a nuestro entender incorrectos, aplicados para el caso de denuncias por abuso de posición dominante contra empresas que demandan bienes o servicios.
En efecto, en el caso del Perú, un ejemplo de este tipo de problemas en la definición de mercado de producto, lo ilustra el caso de la denuncia de la empresa Formas Continuas S.A.–Focodesa contra la empresa de Servicios Postales S.A.–Serpost S.A.^4. La empresa Serpost S.A. gozaba de la exclusividad de la comercialización de sellos postales a nivel del Perú, mientras la denunciante, Focodesa, era una empresa dedicada a la industria gráfica (documentos, valores tales como cheques, bonos, certificados de depósitos bancarios y otros títulos). Esta empresa acusaba a Serpost de realizar un trato discriminatorio en contra de Focodesa, rehusándose injustificadamente a adquirir la producción de dicha empresa. Al analizar el mercado del producto, el informe de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia señalaba que éste era el de estampillas^5. Si bien
(^3) Ruiz, Gonzalo (2000). (^4) INDECOPI, Comisión de Libre Competencia, Informe Técnico Nº017-97-CLC, sobre denuncia presentada por Formas Continuas y Derivados S.A. –FOCODESA– contra la empresa Servicios Postales S.A. – SERPOST S.A., por incluir restricciones a la competencia en las bases administrativas y en la absolución de consultas de la licitación pública Nº 001-97-SERPOST S.A./CA, 24 de setiembre de 1997, Lima. (^5) Si bien se planteó que Serpost podía considerar sustitutos de los sellos postales a los certificados de pago hechos a través de las máquinas franqueadoras en el servicio postal del Estado, las estampillas tenían un uso particular para el que no existían sustitutos, en especial, el uso que se hace de las estampillas en el mercado filatélico.
La nueva ley de represión de conductas anticompetitivas: acotando la 167 discrecionalidad de la autoridad de competencia
la conclusión del informe fue recogida en la Resolución de la Comisión 6 , uno de los comisionados se pronunció a favor de considerar como producto relevante todo lo que el fabricante en cuestión, en este caso Focodesa, está en capacidad de elaborar con las mismas capacidades y personal, sin tener mayor dificultad de pasar de uno a otro ítem. Si bien la decisión final de la Comisión fue confirmada en segunda instancia, el Tribunal del Indecopi se pronunció a favor de la caracterización del mercado basada en el criterio de “sustituibilidad de la oferta”:
“Por ejemplo, si existiera en un mercado determinado un solo com- prador de cuadernos, y varias empresas que los fabrican, sería equi- vocado considerar como mercado relevante sólo a los cuadernos. Si las empresas pudieran girar su producción, sin incurrir en costos sig- nificativos, hacia otros productos impresos (libretas, blocks, afiches, etc.) entonces la única empresa compradora de cuadernos carecería de posición de dominio que le permitiera actuar con prescindencia de sus competidores” 7.
A nuestro juicio, el empleo del concepto de sustituibilidad de oferta refleja una confusión entre el análisis del mercado relevante y el de los determinantes de la posición de dominio o poder de mercado de una empresa. Los determinantes del poder de mercado que tiene una empresa pueden ser distintos a los factores que influyen en la definición del mercado relevante. Asumiendo el caso de varias empresas ofertantes en el mercado, mientras el mercado relevante está determinado por el número de sustitutos potenciales y reales que tiene un producto para los consumidores, el poder de mercado de cada una de ellas está influenciado, además, por otros factores, tales como las ventajas relativas –tecnológicas, know how, etc.– que tienen éstas frente a otras para satisfacer las necesidades del consumidor. Así, en un mismo mercado relevante, pueden existir diversas empresas con distintos niveles de poder de mercado o incluso una empresa con posición dominante.
El mismo análisis podría hacerse, para el caso en el que existe un elevado grado de concentración, por el lado de los compradores (monopsonio, duopsonio u oligopsonio). Si bien el mercado relevante sigue estando determinado por factores de demanda, el poder de mercado de los compradores estará dado por la capacidad relativa que tiene la(s) empresa(s) demandante(s) para poder adquirir dichos
(^6) INDECOPI Comisión de Libre Competencia, Informe Técnico Nº022-97-INDECOPI/CLC. 26 de setiembre de 1997. (^7) INDECOPI. Resolución Nº 106-1998/TDC-INDECOPI, “Formas continuas y derivados S.A. (Focodesa) contra servicios postales del Perú S.A.(Serpost)”, 17 de abril de 1998.
La nueva ley de represión de conductas anticompetitivas: acotando la 169 discrecionalidad de la autoridad de competencia
III. Conductas exclusorias, conductas explotativas y la libertad de fijación de precios
El Decreto Legislativo Nº 701 en su artículo 4º establecía que una empresa tiene una posición de dominio en el mercado cuando puede “actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores”. Este tipo de actuación, señalaba la norma, puede ser atribuible a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución^9.
Adicionalmente, el artículo 5º señalaba que se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el párrafo anterior, “actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio”. A continuación, dicho artículo enumera una serie de conductas como “casos” de abuso de posición de dominio entre los que destacan la negativa injustificada a satisfacer la demanda de compra u oferta de productos o servicios, las prácticas de tipo discriminatorio y las cláusulas de atadura o ventas atadas^10.
(^9) Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores, debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de distribución. (^10) Artículo 5.- Se considera que existe abuso de posición de dominio en el mercado, cuando una o más empresas que se encuentran en la situación descrita en el artículo anterior, actúan de manera indebida, con el fin de obtener beneficios y causar perjuicios a otros, que no hubieran sido posibles, de no existir la posición de dominio. Son casos de abuso de posición de dominio: a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra de productos del mercado local; () _() Inciso modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04- 96, cuyo texto es el siguiente: “a) La negativa injustificada de satisfacer las demandas de compra o adquisición, o las ofertas de venta o prestación de productos o servicios”._ b) La aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No
170 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 12
La nueva Ley recoge en gran medida la definición de posición dominante establecida en el artículo 4º del Decreto Legislativo 701. Sin embargo, en lugar de referirse a una empresa que actúa con prescindencia o independencia del resto de competidores o compradores, la nueva norma hace referencia a la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda en dicho mercado. Adicionalmente, incorpora factores similares a los enumerados por el Decreto Legislativo Nº 701 como determinantes de la posición dominante, añadiendo la existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económico
constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras y/o que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarios que, por su naturaleza o con arreglo a la costumbre mercantil, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) La aplicación en la venta local de materias primas, cuyos precios de venta se rigen en base a cotizaciones internacionales, de sistemas de fijación de precio, condiciones de venta, de entrega o de financiamiento que impliquen la obtención de mayores valores de venta en el mercado local que los valores de venta ex planta netos obtenibles en la exportación de esas mismas materias primas; ()()() () Inciso modificado por la Décimo Sexta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 708, publicado el 14-11-91, cuyo texto es el siguiente: “d) La aplicación en la venta local de materia primas, cuyos precios de venta se rigen en base a cotizaciones internacionales, de sistemas de fijación de precio, condiciones de venta, de entrega o de financiamiento que impliquen la atención de mayores valores de venta en el mercado local que los valores de venta en el mercado local que los valores de venta obtenibles en la exportación de esas mismas materias primas”. () De conformidad con el Artículo 1 de la Ley Nº 25411, publicada el 12-03-92, se restablece la vigencia de este inciso. _() Inciso derogado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04- 96._ e) El aprovechamiento de los términos concedidos por los Convenios de estabilidad tributaria suscritos con anterioridad a la vigencia del presente Decreto Legislativo, en forma tal que impidan a otras empresas productoras de bienes similares las posibilidades de competencia equitativa, tanto en el mercado nacional, como en el internacional. () _() Inciso derogado por el Artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04-96._ f) Otros casos de efecto equivalente que sean tipificados por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por los Ministros de Economía y Finanzas, de Justicia y de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración.() _() Inciso modificado por el Artículo 11 del Decreto Legislativo Nº 807, publicado el 18-04- 96, cuyo texto es el siguiente:_ “f) Otros casos de efecto equivalente”.
172 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 12
de restringir la competencia, incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos^13.
La incorporación de este artículo representa un cambio importante en el alcance de la legislación de competencia. En términos generales, conductas tales como las negativas injustificadas de trato, las cláusulas de atadura o las prácticas discriminatorias, pueden tener dos tipos de efecto: exclusorio y/o explotativo. Mientras los primeros se refieren a la afectación que ejercen dichas conductas sobre la entrada o permanencia de competidores en el mercado, los segundos, se refieren a los efectos que directamente tienen dichas conductas sobre los consumidores. La legislación previa al Decreto Legislativo Nº 1034, no distinguía entre ambos tipos de efecto.
(^13) 10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. 10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo. 10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones relativas. 10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.
La nueva ley de represión de conductas anticompetitivas: acotando la 173 discrecionalidad de la autoridad de competencia
Esta exclusión de las conductas con efecto explotativo de la legislación de competencia reduce el universo de conductas susceptibles de investigación y sanción por parte de la autoridad de competencia. Una manera interesante de ilustrar las implicancias del cambio introducido es analizando aquellos casos de prácticas de abuso de posición dominante con efecto explotativo, que fueron investigados y sancionados por la autoridad de competencia en su oportunidad y que bajo el actual marco normativo quedarían excluidos. Dos ejemplos importantes son los siguientes:
i. La denuncia formulada por la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) en contra de la empresa Los Portales S.A. y la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC), por abuso de posición de dominio en cuanto a la administración de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez^14.
ii. La denuncia presentada por la AFP Integra S.A. en contra del Colegio de Abogados de Loreto por presunta infracción al Decreto Legislativo Nº 701 en la modalidad de abuso de posición de dominio, que vendría siendo cometida por dicha entidad al haber internamente acordado el establecimiento de una “Papeleta de Habilitación”, cuyo previo pago debe ser realizado a efectos de permitir la presentación de cualquier demanda ante cualquier Juzgado del Distrito Judicial de Loreto^15.
En el primer caso, la Comisión de Libre Competencia sancionó a Los Portales S.A. y CORPAC por abuso de posición de dominio al condicionar el ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, al pago por el uso de la playa de estacionamiento. En este caso, se trataba de una “venta atada” con efectos únicamente explotativos, toda vez que el administrador del Aeropuerto condicionaba el acceso de los pasajeros al terminal al pago de un servicio que éste no necesariamente demandaba, como es el servicio de estacionamiento. En efecto, de la investigación efectuada por la Secretaría Técnica quedó demostrado que un número importante de vehículos que ingresaba al aeropuerto no demandaba los servicios de la playa de estacionamiento. Esta decisión fue apelada y confirmada posteriormente por la Sala de Competencia del INDECOPI.
(^14) Resolución Nº057-95-INDECOPI/CLC de fecha 29.12.95. (^15) Resolución Nº 012-98-INDECOPI/CLC de fecha 9.12.98.
La nueva ley de represión de conductas anticompetitivas: acotando la 175 discrecionalidad de la autoridad de competencia
la parte resolutiva de su Resolución N° 0429-2003/TDCINDECOPI, señalando lo siguiente^16 :
“(…) es evidente que la imposición de un precio excesivo tiene el mismo efecto de explotación que la negativa injustificada a contratar contemplada expresamente en el literal a) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701 y el mismo efecto de explotación que pueden pre- sentar en ocasiones los contratos ligados contemplados expresamente en el literal c) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 701, lo cual despeja toda duda acerca de la inclusión de las conductas de explo- tación dentro del ordenamiento nacional en materia de libre compe- tencia y, en particular, del precio excesivo como modalidad típica de conducta de explotación”.
En este caso, la Sala de Defensa de la Competencia señalaba que los precios abusivos sí se encontraban dentro de los alcances del Decreto Legislativo Nº 701 en tanto sus efectos económicos eran similares a los de otras prácticas enumeradas en el artículo 5º tales como la negativa injustificada. Dicho pronunciamiento originó diversas reacciones negativas, entre las que destacan, la consignada en Bullard (2004) 17 , quien señaló, entre otros aspectos, que dicho pronunciamiento incumplía lo establecido por el artículo 4 del Decreto Legislativo 757, que prohíbe a las autoridades del Estado controlar cualquier precio que no sean las tarifas de servicios públicos.
La discusión respecto a la posibilidad de que la autoridad de competencia pueda adoptar decisiones que afecten los mecanismos de mercado para la fijación de precios, ha sido abordada por la literatura, existiendo relativo consenso respecto a la inconveniencia de que ésta tenga la potestad de declarar la ilegalidad de la fijación de los precios por parte de las empresas a determinados niveles que ésta considere como “excesivos” o “abusivos”^18. Ello resulta natural toda vez que dentro del proceso competitivo, los precios juegan un rol fundamental: brindar señales de escasez, en particular, en el caso de mercados concentrados o con poca competencia. En tal sentido, en mercados potencialmente competitivos, un nivel alto de precios puede constituirse en el principal factor que promueve la entrada de los competidores al mercado. En efecto, la competencia ejercida por los “potenciales entrantes”, sólo se materializa con su ingreso al mercado en presencia
(^16) Resolución N° 0474-2003/TDC-INDECOPI del 29 de octubre de 2003, página 28. (^17) Bullard (2004). (^18) Ver por ejemplo Motta y de Streel (2003).
176 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 12
de libertad de precios y de la existencia de señales de escasez frente a la ausencia de competencia “en el mercado”. En tanto dichas señales subsistan y en tanto no existan barreras burocráticas, o de otra índole, a la entrada, los beneficios esperados de la empresa entrante serán positivos y se promoverá el ingreso de un mayor número de participantes al mercado. En consecuencia, resulta acertado el objetivo de excluir dentro del ámbito de la legislación de competencia, conductas como la fijación de precios abusivos.
Si bien es cierto lo anterior, resultando inconveniente que la autoridad de competencia se pronuncie sobre la legalidad o el carácter “excesivo-abusivo” de los niveles de precios, conviene mencionar que en la práctica, muchas decisiones adoptadas por las autoridades de competencia como medida correctiva de determinadas conductas consideradas anticompetitivas, tienen el efecto de afectar de manera directa o indirecta las políticas de precios de empresas. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la autoridad de competencia impone medidas correctivas 19 ante una conducta discriminatoria o una negativa injustificada de venta. En estos casos, además de imponer una sanción pecuniaria, las autoridades de competencia suelen ordenar el cese de la práctica, lo cual podría afectar la libertad de fijación de precios de las empresas. En el caso de las conductas discriminatorias de precios, ordenar el cese de la práctica podría implicar obligar a la empresa a que uniformice sus niveles de precio, condiciones de comercialización, ofertas, etc. En el caso de una negativa injustificada, ordenar el cese de la práctica implica obligar a la empresa denunciada a atender los requerimientos de otra empresa. No queda claro, en este último caso, en especial en el caso de conductas anticompetitivas realizadas por operadores de facilidades esenciales, si es que la autoridad puede ir más allá de la simple orden de cese de la conducta a pronunciarse sobre los términos en que debe realizarse tal transacción^20. Al respecto el Decreto Legislativo 1034 es bastante genérico y menciona que la autoridad podrá dictar medidas conducentes a restablecer el proceso competitivo, las mismas que, entre otras, podrán consistir en
(^19) El artículo 46º del Decreto Legislativo Nº1034 señala que la Comisión podrá dictar medidas correctivas “conducentes a restablecer el proceso competitivo, las mismas que entre otras podrán consistir en: a) El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones b) De acuerdo a las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo de determinadas condiciones. (…)”. (^20) El riesgo en estos casos, es que la empresa sancionada establezca una oferta prohibitiva para el demandante, lo que en la práctica implicaría que los efectos de la negativa se mantendrían, tornándose ineficaz la intervención de la autoridad.
178 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 12
y el otro con el de concertación de los precios de los Seguros Obligatorios de Accidentes de Tránsito:
i) Denuncia de oficio iniciada por el INDECOPI por prácticas restrictivas a la libre competencia en la modalidad de concertación de precios en el mercado avícola;
ii) Denuncia de oficio iniciada por el INDECOPI por prácticas restrictivas a la libre competencia en la modalidad de concertación de precios en el mercado de Seguros Obligatorios de Accidente de Tránsito (SOAT).
El primer caso fue iniciado de Oficio en setiembre de 1996, por la Comisión de Libre Competencia, por presunta concertación de precios en el mercado pollo carne comercializado vivo en Lima Metropolitana y el Callao; concertación de condiciones de comercialización y volúmenes de producción; establecimiento de barreras de acceso al mercado y desarrollo de mecanismos anticompetitivos para impedir el ingreso o forzar la salida del mercado de algunos competidores, en el periodo de mayo de 1995 a julio de 1996. La investigación comprendía a entidades del sector avícola como la Asociación Peruana de Avicultura (APA) y 19 empresas pertenecientes al sector.
El caso fue tramitado ante la Comisión de Libre Competencia y luego fue apelado por la gran mayoría de empresas denunciadas ante la Sala de Defensa de la Competencia, la misma que en su Resolución 276-97-TDC establece como precedente de observancia obligatoria lo siguiente
5.3. “De acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Legislativo 701, las concertaciones de precios, reparto de mercado, reparto de cuotas de producción y limitación o control de la producción deben sancionarse de acuerdo a la regla ‘per se’. Ello implica que la sola realización de la práctica prohibida constituye una infracción admi- nistrativa a la que se le debe aplicar la sanción legalmente prevista. En ese sentido, para considerar configurada la infracción no es ne- cesario tener en cuenta los efectos perjudiciales de la práctica en el mercado, o su razonabilidad, es decir, el hecho de que la práctica sea o no idónea para producir los efectos perjudiciales mencionados”.
La nueva ley de represión de conductas anticompetitivas: acotando la 179 discrecionalidad de la autoridad de competencia
Este precedente recoge la jurisprudencia proveniente de otros países (en particular, Estados Unidos) con mayor tradición en políticas antitrust, en donde se ha optado para determinado tipo de conductas (como las concertaciones de precios) por declarar la ilegalidad de la misma, con la mera comprobación de que ésta se ha realizado, independientemente de sus efectos en el mercado. Es importante notar que como sustento de este precedente, se señaló que la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 807, que modifica parcialmente el Decreto Legislativo Nº 701, señala de manera expresa que en la evaluación de ciertas prácticas restrictivas de la competencia debe utilizarse la “ regla per se ”.
Posteriormente, en junio de 2002, la Comisión decide iniciar de oficio un procedimiento sancionador contra la APESEG y un conjunto de compañías de seguros por la presunta concertación de los precios de las primas de las pólizas del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito – SOAT, durante el período comprendido entre el julio de 2001 y abril de 2002. La Comisión declaró fundada la denuncia, la misma que fue apelada ante la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI, la misma que en su Resolución N° 0224-aa/TDC-INDECOPI deja sin efecto el precedente de observancia arriba citado y establece en su reemplazo lo siguiente, en calidad de precedente:
- La calificación de una conducta como restrictiva de la libre competencia y, por tanto, ilegal, requiere que dicha conducta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia y que la misma se ejecute en el mercado. La capacidad de la conducta para producir el efecto restrictivo de la competencia y su ejecución en el mercado constituye el perjuicio al interés económico general al que se refiere el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 701, de conformidad con la valoración positiva del instituto jurídico de la competencia contenida tanto en la Constitución Política del Perú como en el Decreto Legislativo N° 701.
- De conformidad con la mencionada valoración positiva de la competencia, las prácticas restrictivas de la libre competencia -producto de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas- o el abuso de una posición de dominio en el mercado, constituyen conductas reprochables y, por lo general, no son medios idóneos para procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores.
- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701 en cuanto al perjuicio al interés económico general, excepcionalmente, y siempre que puedan acreditarse en forma suficiente, precisa y coherente,
La nueva ley de represión de conductas anticompetitivas: acotando la 181 discrecionalidad de la autoridad de competencia
En tal sentido, el artículo 11.2 de la norma establece que están sujetas a prohibiciones absolutas la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; limitar la producción o las ventas, en particular a través de cuotas; el reparto de clientes, proveedores y zonas geográficas; y las conductas colusorias en procesos de contratación pública^24.
Tanto la distinción entre prohibiciones relativas y absolutas, como la tipificación de las conductas comprendidas dentro de cada clase de prohibición, constituyen elementos positivos de la nueva norma, que permitirán reducir la discrecionalidad en la interpretación de la misma por parte de la autoridad de competencia.
V. Comentarios finales
El presente artículo ha tenido como objetivo resaltar tres aspectos importantes que incorpora la nueva Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo Nº1034) y que, a nuestro juicio, representan avances, en el sentido de dotar de mayor predictibilidad a las decisiones que adoptará la autoridad de competencia y reducir su ámbito de discrecionalidad. Sólo la práctica, sin embargo, permitirá apreciar de qué manera influyeron los cambios introducidos en la dirección que siga durante los próximos años la política de competencia en el Perú.
Es importante destacar que si bien el marco normativo afecta el desempeño de la autoridad de competencia, no es el único factor (ni posiblemente el más importante) que garantice una gestión eficaz y eficiente de las políticas de competencia. Aspectos como el nivel técnico de los profesionales que realizan las investigaciones y la rigurosidad de las mismas, la celeridad procesal, el inicio de casos de oficio en sectores de importancia económica, la abogacía de la competencia a través de actividades promotoras, entre otras, constituyen temas centrales en el quehacer de la agencia de competencia. En tal sentido, uno de los retos más importantes que enfrenta la autoridad de competencia durante los próximos años, será el de aplicar la normatividad de competencia de manera rigurosa, dando señales claras, simples
(^24) 11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
182 Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual Nº 12
y predecibles a los agentes económicos respecto de cuáles deben ser los auténticos paradigmas de comportamiento competitivo de las empresas en una economía de mercado.
Referencias
BULLARD, Alfredo (2004). La Resolución Adúltera. www.bullardabogados.com. pe
COMUNIDAD EUROPEA (1997). “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia”, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 97/C 372/03.
DEPARTMENT OF JUSTICE y FEDERAL TRADE COMMISSION (1992). Horizontal Merger Guidelines http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/ horiz_book/hmg1.html
FELICES, Enrique; OLAECHEA, Joselyn; REBAZA, Alberto y Juan Francisco ROJAS LEO (2003). Mesa redonda: ¿“Regla per se” o “regla de la razón”?: Premisas y efectos de un cambio. Lima: Themis 47.
MOTTA, Massimo y DE STREEL Alexander (2003) “Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law”, artículo presentado para la 8th Annual European Union Competition Workshop, June.
ROJAS LEO, Juan Francisco, Luis José DIEZ CANSECO NÚNEZ y Miguel Candela ZAMORA. Mesa redonda Cambios en libre competencia. Los funcionarios publicos no pueden actuar ideologicamente. Lima: Ius et veritas Nº 30. Junio 2005.
RUIZ, Gonzalo (2000) “Definición de mercado relevante y políticas de competencia”. Lima: Themis, Revista de Derecho”, Segundo Semestre.
