Derecho privado 1 apuntes, Resúmenes de Derecho Privado

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TEORÍA GENERAL DEL

DERECHO PRIVADO

JORGE PARRA BENÍTEZ

jorge Parra Benftez

l. EXPLICACIÓN PRELIMINAR

1.1. Los componentes del derecho privado.

Para el desarrollo del presente estudio se considerarán como ra- mas tributarias del derecho privado, el derecho civil y el derecho co- mercial. Bien es sabido que otros ordenamientos particulares pudieran nutrirse del género del derecho privado, pero no se aludirá a ellos en lo sucesivo, sin que esto signifique que en alguna medida los esquemas que se propondrán no les sean aplicables.

1.2. Elementos de una teoría general

La teoría se refiere al conocimiento especulativo y a las hipótesis que se estructuran sobre una materia. La teoría general del derecho puede calificarse como el marco que contiene los conceptos válidos para los diver- sos órdenes jurídicos (en todos estarán presentes las nociones de norma jurídica, derecho subjetivo, deber jurídico, sujeto de derecho, etc.). En ella encaja, entonces, la teoría general del derecho privado, que deberá reflejar un examen individual de los sujetos, de las cosas y de los actos jurídicos que integran las relaciones jurídicas que se suceden entre particulares o entre estos y el Estado cuando éste no actúa en ejercicio de poder sobera- no.

Desde luego, las tres anotadas áreas tendrán suficiencia si las prece- de un capítulo que recoja los principios generales que sirvan a la creación, aplicación e interpretación de las normas que integren el sector. En este orden de ideas, ha de asegurarse que el derecho privado -y en común para el civil y el comercial- posee esos principios, que beben su primera fuente en la Constitución Política. No ha de olvidarse que los principios genera- les son omnivalentes y plurivalentes, como pregona Miguel Reale.

Jorge Parra Benítez

b) Otros, con similares presupuestos históricos y jurídicos, en cambio, no ven en el derecho comercial un conjunto normativo desprendido del derecho civil, sino uno independiente desde su surgimiento. Vgr. Ascarelli, citado por Narváez: «El derecho mercantil es un fenómeno histórico, cuyo origen está en la consolidación de una civilización burguesa y ciudadana ... ». A ello debe agregarse la consistencia consuetudinaria del derecho comercial ( por lo que fue autónomo, según Ascarelli ). Entonces, no fue que el derecho civil se especializara y formara vida aislada una vez singulariza- do, y no fue, por ende, un derecho de excepción. El derecho co- mercial apareció, en el marco del derecho privado que constituía el derecho civil, acogiéndose sí a sus directrices y principios, pero con caracteres diversos, derivados estrechamente de esas mismas realidades y hechos que le urgían existir.

Fue, también, en esa línea, derecho privado, pese a su aplicabilidad extraterritorial. «Por eso se CONSTITUYÓ, entonces, EN OPOSICIÓN AL DERECHO COMÚN ..... », dice Ascarelli.

Probablemente esta discusión no sea de gran alcance. Pero en todo caso muestra que el derecho mercantil fue una reacción frente al derecho civil. Y de alguna forma, también, que aquel ordenamiento tuvo en su natu- raleza, desde el comienzo, no ser un derecho rígido.

Con ambas explicaciones, además, se halla que el derecho comercial fue originalmente un derecho de clase o profesional, ordenado a regir o satisfacer únicamente las relaciones jurídicas trabadas entre ciertos suje- tos, las cuales se habían apartado (o, más bien, configurado por fuera de sus moldes típicos) del derecho civil o romano, bastante precario ya, con pocas posibilidades de adaptación, por la desaparición del pretor.

La historia muestra, como exponen los doctrinantes, que el derecho mercantil se formó en la clase de los comerciantes y para éstos. Al decir de Rocco, «surgido y elaborado en el reducido ámbito del gremio de comer- ciantes, debía ser y fue el derecho mercantil esencialmente profesional: eran los únicos vinculados por las costumbres nacidas y difundidas por ellos; los estatutos de sus asociaciones extendían su autoridad hasta donde llegaba la de sus magistrados, esto es, a los inscritos en la matrícula, y sólo los miembros de la asociación estaban sometidos a la jurisdicción consu- lar».

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Pero, como justamente señala Garrigues, «históricamente esto ha sido el derecho mercantil: ni sólo un derecho de los comerciantes ... ni sólo

un derecho de los actos de comercio ... ». Lo segundo, porque en estadios

posteriores a los enunciados y con postulados revolucionarios tomó em- puje la visión objetiva de la materia comercial.

Queda, como síntesis, que la naturaleza del derecho comercial puede ligarse a distintas consideraciones:

l. Ser derecho privado;

II. Ser un derecho de clase;

ill. Ser un derecho especial.

Respecto de lo primero, tiende la doctrina actual, dada la permanen- te evolución de la relación jurídico-mercantil, que es económica, en su contenido y en sus modalidades, a calificar al derecho mercantil más como de naturaleza mixta: privado sí, pero intervenido y sometido en gran medi- da al derecho público (en el caso de bancos, seguros, transportes, bolsas, etc.)

Por lo segundo, los esfuerzos teóricos aún no culminan. Lo que es el comercio, como concepto coincidente desde el punto de vista económico y desde un ángulo jurídico, no se ha definido cabalmente. Entonces, conti- núa la búsqueda de lo que el derecho comercial debe ser, sin atinar lo que es, por vaguedad de las legislaciones positivas de los Estados, que no se enlistan absolutamente en posiciones subjetivistas u objetivistas; y esto ha conducido a la polémica de si hay nuevos factores determinativos del ordenamiento, vgr., las nociones de empresa y empresario.

Sobre lo último, no cabe duda de que el ámbito de acción de las normas jurídicas mercantiles es especialísimo. Pero es inútil y apenas terminológica la discusión sobre si es más correcto tratarlas como derecho singular o excepcional. Finalmente, restará por decidir si se puede en el futuro predicar esta naturaleza de especial, ante el incremento del campo de acción del ordenamiento comercial y frente a los fenómenos y propues- tas de la COMERCIALIZACIÓN del derecho civil (que en su último resul- tado volverá al derecho mercantil un derecho común) y de la unificación

del derecho privado. Se ha de mencionar, por tanto, la autonomía del

derecho comercial, capítulo que nos enfrenta con tres grandes temas o aspectos:

tinguirse las obligaciones y contratos de dere c ho civil, serán aplicables a los negocios jurídicos mercantiles, a menos qu e haya una disposición espe- cial de naturaleza comercial.

También en el título preliminar del Código de Comercio, al acudirse a las normas civiles como fuente, se halla fundamento para predicar que en el ordenamiento colombiano se ha caminado por el sendero de la unifica- ción. Las normas civiles son aplicables en el campo mercantil, en veces,

por una remisión directa de la propia norma comercial. Así, en los Arts. 12

del Código de Comercio, 127, 322, 900, 1223, 1282, 1438, 1447 y 2010.

2.2. Análisis del Art. 822 del C. de Co.

El antecedente del artículo 822 del C. de Co. vigente fue el artí-, culo 182 del C. de Co. Terrestre, que se refería a las obligaciones y contratos de derecho civil y a obligaciones y contratos mercantiles. El citado Art. 822 alude a actos y contratos y obligaciones de derecho civil y a obligaciones y negocios jurídicos mercantiles.

P;ira su comparación, se copia dicho Art. 182 del Código anterio r:

«Los princ ipi os que go bi ernan la formac ión de los contratos y obliga- ciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de e xt inguir se , anularse o rescindirse, y su prue ba, son aplicables a los contratos y obliga- ciones mercantiles, salvas las modifi caciones que establecen las leyes es - peciales del comercio». (He subrayado).

En la norma actual (y e n la anterior) se hace un reconoci mi en to legal de la existencia de obligaciones _y__p_egociQ.!? _juríd ic os mercantiles.

Garrigue s pie nsa que el de r ec ho me rcantil es un derecho de obligaciones y qu e las mer ca ntiles no sólo dominan ei ámbito del derecho come rcial sino el del sector entero de la contratación privada (el núme ro de co ntratos civ il e s es reduc idísim o). Para é l no hay un conce pt o de obligación mercantil di ve rso del de obligación civil, pero e ntiende que una de sus notas características es LO ECONÓMICO. Compara con e ll a la obligación civil, pa ra establecer qu e en ésta lo esencial es la conducta del de ud or y e n la obligación com er cial la utilidad patrimonial, pu es qu e lo normal es el crédito.

jorge Parra Benít ez

El Dr. Narváez define la obligación mercantil, en sentido lato, como «el vínculo legal, voluntario o de facto, que impone a una persona el cum- plimiento de una prestación». Predica que nace del hecho jurídico, del acto jurídico o del negocio jurídico. Y que cuando nace de una relación jurídica típicamente mercantil, el sujeto pasivo es indiferente.

De su parte, Gilberto Peña Castrillón entiende que el derecho comercial ha revitalizado el derecho civil, pero nada original ha aporta- do en esta materia. Desde luego, reconoce como mérito el trabajo agilizador y simplificador que ha realizado el derecho comercial en las milenarias estructuras del derecho de obligaciones, para modernizar e informatizar instituciones del derecho civil.

Por su contenido, el artículo 822 del Código de Comercio puede compendiarse como sigue:

1. Principios: Son orientaciones fundamentales; pero también normas, porque el texto se refiere a que ellos «gobiernan» ... .las obligacio-

nes. Téngase en cuenta el Art. 1781 del Código, además.

Según el Dr. Narváez, «ante todo, llama la atención que el primer inciso invoca «principios» y el segundo «reglas». Y aunque gene- ralmente toda norma consagra un principio o lo desarrolla, es evi- dente que en la decantación de los principios jurídicos confluyen tanto la legislación como la jurisprudencia y la doctrina. Y cuando una norma consagra un principio, verbigracia el que nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro, tiene carácter imperativo y, de consiguiente, es de inesquivable cumplimiento. Claro que innúmeros preceptos contienen enunciados supletivos de la voluntad de quienes contratan, que sólo están destinados a regular las relaciones entre las partes cuando éstas no han esti- pulado en contrario, o simplemente hacen referencia a tal o cual requisito no esencial».

Continúa el autor: «El primer inciso del Art. 822 alude a princi- pios y no a normas específicamente determinadas. De consiguien- te, conviene tener presente los que el Código de Comercio erige co mo fundamentales de la materia mercantil en diversos preceptos y que forman pa rte de la fu ente formal instituida en su artículo lo. Ej e mplos: el de expansividad (Art. 11); el de mercantilidad de actos accesorios o conexos de las actividades o empresas mercantiles (Art.

4. Interpretación de obligaciones y contratos conforme al Título XIII del C.C., Arts. 1618 a 1624 (intención de los contratantes, sentido de las cláusulas de un contrato, etc.).

5. Modo de extinguirse (artículo 1625 C.C.), anularse o rescindirse (Art. 1740 y SS. C.C.).

6. La especialidad: puesto que lo civil rige «a menos que la ley esta- blezca otra cosa». Como enseña el mismo Dr. Narváez, «son tras- cendentes las salvedades rotundas y explícitas del artículo 822, a saber:

a) La primera concierne a que si la ley mercantil (precepto escri- to o costumbre mercantil de carácter normativo) regula la for- mación, los efectos, la interpretación, los modos de extinguir-. se o anularse las obligaciones o negocios mercantiles, o algu- no de esos aspectos, existirá una barrera que impide o restrin- ge total o parcialmente los principios del derecho civil sobre esos tópicos.

b) La segunda consiste en que si la ley mercantil prevé reglas especiales sobre la prueba en cualquier asunto de la materia mercantil, la aplicación de éstas es privativa frente a las del Código de Procedimiento Civil.

Estas barreras o limitaciones reiteran la prioridad conferida a las fuentes formales del derecho mercantil: a la ley o norma escrita, por ser especial; y a la costumbre mercantil, porque tiene «la misma autoridad que la ley comercial» (C. de Co., Art. 3o.).

Aparece así de bulto una perfecta armonía de los artículos lo., 2o., 3o., 4o., 5o., 7o. y 822 del Cdigo de Comercio. Ciertamen- te, si este último no hubiera consagrado imperativamente esta salvedad, los principios que presiden la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse o anularse, tendrían puer- ta franca o libre al estadio de las obligaciones y negocios jurídi- cos mercantiles. Pero de su propio contexto se infiere la apli- cación prioritaria y excluyente de la norma especial. En ver- dad, las disposiciones del derecho mercantil no son de excep- ción y, por ende, de aplicación restrictiva, sino que regulan

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actos, hechos ,. situaciones y negocios jurídicos no contempla- dos en otras leyes, y sus principios rigen con prelación en la materia que regulan. Tanto las reglas y principios como la materia son especiales. De ahí la preferencia que les otorga la ley frente a las comunes o generales del resto del ordenamien- to jurídico».

7. Sobre pruebas: igual que lo anterior (C.C., Art. 1757 y ss.). Como enseña GABINO PINZON, «es importante hacer resaltar que, aunque los asuntos mercantiles se tramitan ante la jueces civiles con reglas de procedimiento comunes o iguales, sin consi- deración a la índole mercantil o civil de la controversia, en mate- ria comercial no operan exactamente las mismas reglas relativas a los medios de prueba y a su apreciación. No solamente en el Art. lo. del Código de Comercio está prevista la prelación de las reglas de derecho mercantil sobre las que rigen en materia civil, sino que en el Art. 822 del mismo Código se ha previsto expresa- mente que «la prueba del derecho comercial se regirá por las re- glas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley». Además, como el Códi- go de Comercio es posterior al Código de Procedimiento Civil, las reglas de aquél prevalecen sobre las demás, al tenor de los artícu- los 2o. y 3o. de la Ley 153 de 1887.

Con esta premisa debe, pues, afirmarse, en términos generales, que en cuanto a los medios de prueba utilizables en los negocios mercantiles y en la apreciación de tales medios por los jueces y funcionarios administrativos no opera la libertad característica del nuevo Código de Procedimiento Civil; porque en la vida comercial ocurren o se dan muchas situaciones en las que debe subordinar- se esa libre apreciación de las pruebas a la seguridad de las relacio- nes jurídicas, a fn de que éstas no queden así no más al arbitrio o a la sana crítica de los jueces, entre los cuales no todos conocen y saben apreciar la variedad de los hechos propios de la vida comercial. Por eso, las reglamentaciones sobre la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio prevalecen sobre las reglas de procedimiento civil y han de ser aplicadas, preferencial y exclusivamente, lo mismo que las demás reglas con las cuales se indica a lo largo del Código de Comercio el valor que tienen ciertos documentos en la vida comer- cial".

_____________________ Teoná Genera l dtl Der echo_

Oferta No se regula (^) Art. 845 y SS.

Período Precon tractual No regulado (^) Importante

Pacto de Norma específica Norma general Preierencia en compraventa (^) Art. 862 (mejor comprador o adición al día ) ( Art. 1944).

Teoría de los (^) Normas generales y Normas particulares nesgos (^) particulares. Art.1607 929 - 1030 - 992 Res Perit Creditore o -ANALOGÍA- Art. 1 876 (ve nta)

Cumplimiento Menos imperativa (^) Más im pe rativa Obli ga ciones Da r (venta cosa ajena)

Cumplimiento no es (^) Cump limiento directo directo TRADICIÓN: registro (^) TRAD. Y ENTREGA

Reserva de dominio Sólo muebles (^) e inmuebles ( Ley 45 del 30) (^) (Art. 952 )

Solidar idad (^) PACTADA, legal por (^) Se presume la pasiva excepción

Impr ev isión (^) Tema particular (2030) (^) General (Art. 868)

Clasificación Clásico (^) Más nuevo contratos

Pacto obli~ciones Tema extraño; (^) Posib le; realidad en dinero en otra (^) nominalismo. (^) económica. moneda (^) so luciones valo ristas

..'\n at<1c ismo Prohibido (^) Auto r izado en casos

Cláu s ul a ~na! (^) Sistemáti co (^) Art.

FE DE ERRATAS

Por un error involuntario en la edición, en la página 219 se repitió el cuadro "características" con 6 numerales que corresponden el texto de la página 220, tal como aparece en la misma.

Por lo anterior ofrecemos disculpas a nuestros lectores.

La Redacción.

____________________ T.: vrw c;t' nrml dd [), ·r1y lz o_

b. La tendencia a los arr e gl os privados extrajudiciales por una crecien- te desconfianza e n la so lu ción judicial.

e La presencia im portante de un derecho comercial r es idual. a veces

clandestino: comercio ambulato ri o y callejero, d es arr ollado aún por grand es emp r es as; comercio desde la propia casa de habitación y San Andresitos, etc.

Estos y otros aspectos (e l Estado como come rciante, indu striali- zación masiva, por ejemplo), han propiciado qu e de la contratación comercial se tengan las siguientes características:

l. Tendencia del uso creciente de los contratos formulario; do- cumentos no solo probatorios; contratos de adhesión. Se le reconocen bondades; Limita al subalterno, facilita negocios e.n sene.

2. Creciente número de comerciantes no propietarios: simples tenedores de los medios de producción.

3. Desestimación de la p erso nalidad societaria: para hace r res- ponder a los socios (Disregard)

4. Obligaciones dinerarias en unidades de c uenta o divisas.

5. Colaboración inte rempre sarial.

6. Transfe rencia elect rónica de fondos o din ero plástico.

Tratándose de la responsabilidad comercial, es de resaltar que no es dife re nte a la responsabilidad civil. Por tanto, su es tru ctura es simi- lar ( p. ej., noción de daf10, o re lación de causalidad, etc.). Puede ser contractual o e xtracontractual. Y prev ia.

Contie ne sí la ley mercantil normas especiale s de responsabili- dad al regular la competenc ia. Y en otros casos, como en títulos valores, o e n la r ep r ese ntación apare nte (Art. 842), en el contrato de transport e (Arts. 99 1, 992, 1003), en seguros (Art. 1079) y e n el derecho de la navega- ción (Arts. 14 8 1. 150'.3 , 151:3 y concordantes, 1606, etc .).

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3. PRINCIPIOS GENERALES

3.1. Aproximación

Principio es base o fundamento. El derecho privado colombiano en- cuentra esa base en la Constitución de 1991, en la que se consagran postu- lados como la libre empresa, la iniciativa privada, la integración económica, etc.

Entre los principios tradicionales del derecho privado, se cuentan:

I. El de la autonomía de la voluntad particular o privada, que es una garantía jurídico política del ciudadano frente al Estado, concebido como una delegación del legislador a los particulares para gobernar sus relaciones sociales mediante actos y negocios jurídicos.

Il. La vigencia de la ley, en el tiempo y en el espacio. La regla general en nuestro medio es la de la irretroactividad de la ley y el respeto por los derechos adquiridos.

III. Los postulados de los actos jurídicos, como el de la normatividad (todo contrato válido y legalmente ce lebrado es una ley para los co ntratantes y no puede invalida rse sino por una razón prevista en la ley o por su mutua voluntad); la buena fe (tanto la simple como la exenta de culpa); la diligencia, etc.

IV El formalismo y el consensualismo.

V. El tratamiento de la ley positiva a los bienes.

3.2. Principios generales en el derecho comercial

3.2.1. Definiciones

Para Etcheverri, «producido el mutuo trasiego del derecho civil al comercial y de éste nuevamente a aqué l , interpenetración que no cesa en su actuar de ida y vuelta, hay que distinguir cuáles son las P<:l.l:ltas difere nciales entre estas dos ramas de l derecho privado. (^) ' ,... (^) ~·.. ,.· · .,.! · '

A partir del sector de la realidad qu e se pretende n~~~~r. (..f[~~ bl e. · entresa car de las distintas di sposiciones mer ca ntiles qu e son d e i e~tro ··ma-

j orge Parra Bemtez

que los principios que gobiernan las obligaciones y contratos civiles también regulan los negocios comerciales, por lo que se ha dicho que hay principios de derecho común que se mercantilizan a la luz de este precepto. Así las cosas, éstos también serán principios gene- rales del derecho comercial.

Utilizando las listas de autores y ampliándolas en los principios de segunda especie, tendremos otros principios generales, como estos:

a) Prevalencia del idioma y términos castellanos (Art.823)

b) Simpatía de la ley por la interpretación que haga producir a los actos y negocios efectos, por encima de su ineficacia o nulidad.

c) Principio de la buena fe.

d) Presunción de solidaridad de los deudores.

e) Consagración del abuso del derecho como presupuesto de indemnización, o igual con el enriquecimiento injusto o con la imprevisión.

f) Ser el contrato ley para las partes.

g) No poderse alegar la propia ilicitud.

h) No valer la condonación del dolo futuro

i) Expansividad: aplicar la ley a no comerciantes (Art. 1-11).

j) Mercantilidad presunta: actos conexos (Art. 21-22).

Para Etcheverri son, a título de ejemplo:

a) La onerosidad (o el ánimo de lucro)

b) Habitualidad o negocio continuado.

c) Profesionalidad.

d) Buena fe en materia mercantil

e) Contrataciones princ ip a lm ente concluidas en el campo de los

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bienes muebles.

f) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, a1enos.

g) Celeridad en los negocios.

h) Mayor libertad en las formas y pruebas.

i) La costumbre y los usos.

j) Solidaridad obligacional.

k) Plazos diferentes de prescripción.

3.2.4. Análisis de algunos de dichos principios y su aplicación en derecho colombiano.

3.2.4. 1. Principio de la especialidad o de la aplicación prevalente:

El ordenamiento jurídico comercial gobierna una relación jurídica cuyo contenido es esencialmente económico. Esto hace que el tratamien- to jurídico de tal relación jurídica sea particular o específico y, por lo mis- mo, las normas jurídicas mercantiles sean especiales.

Especial es lo que se diferencia de lo común o general; especialidad, por otra parte , es cuestión que impone ciertos conocimientos y habili- dad. Para Savatier, un derecho profesional se distingue: 1) Porque con- cede ventajas no comunes a todos los individuos, sino a los que ejercen la profesión; 2) Impone obligaciones en razón de ésta, como para proteger intereses particulares; 3) Por la subordinación de los intereses profesiona- les a los sociales.

Según Álvarez -Correa Duperly, la especialidad consiste:

" En primer lugar, las finalidades últimas del derecho comercial pue de n redu c irse a tres, cuyo contenido contrasta con las finalidades del de r ec ho de obligaciones civiles. Así, por una parte , el derecho co- me rc ial e s una es tructur a acomodada a las necesidades del concepto del crédit o, conforme al c ual se da igual o más importanc ia a los muebles qu e a los inmu ebles, com o se ma nifi es ta en el extendido se ntido dinerario de los títulos -valores- y en la s ope r ac ion es bancarias, financieras y bursá- t il e s. Al contra ri o, las obligacion es civ il es tienden a v in cularse a meras