DERECHO PENAL Y LA VICTIMA, Tesinas de Derecho Penal

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Luna Barrera Mariana

DIANA HERNÁNDEZ MARQUEZ | MAESTRIA: DERECHO PROCESAL PENAL Y ADVERARIAL

DERECHO PENAL Y

LA VÍCTIMA.

UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA MEXICANA.

Tabla de contenido

• INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................
• DERECHO PENAL Y LA VÍCTIMA..........................................................................................................
• MARCO HISTORICO..........................................................................................................................
  • Derecho penal y víctimas..............................................................................................................
  • Neutralización de las víctimas......................................................................................................
  • La posición de la víctima en el proceso penal...............................................................................
  • Justicia victimal.............................................................................................................................
• MARCO JURÍDICO.............................................................................................................................
• CONCLUSIÓN....................................................................................................................................
• BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................................

DERECHO PENAL Y LA VÍCTIMA.

Con las reformas constitucionales de 2008 y 2011 en México, la víctima ha adquirido un nuevo rol en el procedimiento penal acusatorio, situación en la que jugaron un papel importante la Victimología, el Garantismo Penal y la maximización de los derechos humanos; por lo que la víctima que había sido excluido hoy es considerada como sujeto procesal con un importante catálogo de derechos derivados de la legislación nacional y los tratados internacionales, por lo que se enfatizado la reparación del daño e implementado la justicia restaurativa, colocando los elementos necesarios para la desvictimación. Sin embargo, a finales del siglo XX y principios del presente, en nuestro país las víctimas del delito continuaban como el eslabón más débil en el sistema de justicia penal, ya que su papel estaba limitado a denunciar. Si querían dar seguimiento a sus casos debían de hacerlo como coadyuvantes y para tener éxito tenían que contratar un asesor jurídico. En caso de no poder pagarlo estaban condenadas a enfrentar la insensibilidad de servidores públicos que no se sentían obligados a asumir la defensa de sus derechos. En general, se les consideraba un participante incómodo en la procuración e impartición de justicia, situación que se pretende revertir con la implementación del nuevo sistema penal acusatorio y oral que prevé

la Constitución General de la República, mismo que deberá estar operando en todo el territorio nacional en junio de 2016. Uno de los aspectos claves que propiciaron la reforma constitucional del 2008 y, la consecuente, implementación del Sistema Acusatorio es el papel tan débil que tenía la víctima en el anterior modelo del procedimiento penal en donde su carácter de coadyuvante era en realidad una práctica exclusión del drama penal, por lo que la reparación del daño era dirigida en otras jurídicas. Por otra parte, la reforma constitucional de 2011 vino a robustecer el fundamento de protección a la víctima del delito, puesto que, con base a ella, cualquier autoridad debe ser garante del respeto de los derechos humanos consagrados en el Constitución Política y los Tratados internacionales suscritos por México. De tal manera que las especulaciones en torno a que el sistema acusatorio es un instrumento cargado a la defensa del delincuente, idéntica situación que se le imputa a las comisiones de derechos humanos, no es correcta, puesto que, si los operadores aplican los lineamientos derivados de la nueva legislación del procedimiento penal, referente a todos los actores, la paridad procesal del sistema acusatorio, también se debe proyectar en beneficio de la víctima del delito.

responde al corte garantista del Estado de Derechos que se erige sobre el respeto de los Derechos Humanos. Sin embargo, la praxis del procedimiento penal acusatorio no ha sido nada fácil y ha estado envuelto en una serie opiniones encontradas que han llegado a establecer el anhelo del regreso al viejo paradigma del sistema penal mixto que regía anteriormente. Sin embargo, las críticas y anhelos en ese tenor resultan carentes de fundamento y llenos de olvido, puesto que además de la secrecía, la escritura, la corrupción y la impunidad existentes, se presentaba una neutralización de la víctima, lo que significaba prácticamente su exclusión del procedimiento penal, otorgándolo un papel de coadyuvante, que tampoco servía de mucho y sí se reflejaba en una violación de sus derechos y la ausencia de la reparación del daño. Ahora bien, las nuevas consideraciones en torno a la víctima no son nuevas en México, puesto que el impulso dado por la Victimología se visualizó en el año 2000 con la reforma publicada el 21 de septiembre en el Diario Oficial de la Federación en la que se organiza el contenido del artículo 20 constitucional en dos apartados el A) relativo a los derechos del inculpado y, el B) referente a los derechos de la víctima. Con ello, se llega a hablar del derecho victimal, el cual se puede definir como un conjunto de normas jurídicas que regulan los mecanismos de difusión, concreción y protección de los derechos de las víctimas, la atención de aquellas y los medios para lograr la reparación integral del daño. 1 De esta manera, los derechos de la víctima se alejan de una simple declaración de buena voluntad y se colocan en la línea de protección del ordenamiento jurídico. Pero cuál es el papel de la víctima en el sistema penal acusatorio, para visualizarlo, se debe partir de los ordenamientos jurídicos nacionales al respecto: 1 Ricardo Hernández Martínez, Elementos de Criminología (México: S/E, 2017), 45.

a)Fundamento constitucional: se encuentra en el apartado C) del artículo 20 constitucional, el cual establece los derechos de la víctima u ofendido, dentro de los que se encuentran: recibir asesoría jurídica, coadyuvar al Ministerio Público, recibir atención médica y psicológica de urgencia, la reparación del daño, resguardo de la identidad (en el caso de los menores de edad o cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada), la aplicación de medidas cautelares y providencias para la protección y restitución de sus derechos; impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio público, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño. Por otra parte se encuentra el artículo 21 constitucional que en su segundo párrafo establece la posibilidad de la acción penal particular ante las autoridades judiciales. b) Código Nacional de Procedimientos Penales, comenzando por el artículo 2 que determina dentro de los objetivos del procedimiento penal-retomado lo establecido en la fracción I del apartado A) del artículo 20 constitucional-: la reparación del daño. También establece el capítulo II (artículo del 108 al

111. relativo a la víctima u ofendido; en este hace una diferencia entre la víctima, que es el sujeto pasivo del delito-que es la persona que sufre directamente las consecuencias de la conducta delictiva-, y el ofendido, que es la persona física o moral titular del bien jurídico afectado. Por otra parte establece un catálogo de derechos de la víctima dentro de los cuales se observa el derecho de acceso a la justicia pronta, gratuita e imparcial y la prestación de servicios que constitucionalmente tienen encomendados con legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, profesionalismo, eficiencia y eficacia y con la debida diligencia, el trato con respeto y dignidad, el derecho a un asesor jurídico, prohibición de un trato discriminatorio, asistencia de un intérprete, a que se le reciban todos los datos yo elementos de prueba con los que cuente, a intervenir en todo el

derechos previstos en la Constitución, los Tratados y las leyes que de ellos emanen”. De tal manera que también la víctima goza del pleno e irrestricto ejercicio de sus derechos consagrados en la Constitución y los Tratados internacionales, desde luego con ello se confirma el parámetro de protección de los derechos humanos establecido en el artículo 1 constitucional, específicamente en los tres primeros párrafos. Desde luego, con tales supuestos contenidos en la normatividad jurídica se termina con la neutralización de la víctima, que le quitaba todo papel trascendente durante el procedimiento penal. Por lo tanto, en términos de lo establecido en el artículo 17 constitucional, en el segundo párrafo y el artículo 2 del Código Nacional de Procedimientos Penales, establecen dentro de los derechos de las partes el de acceso a la justicia. En este sentido, ya conocemos uno de los medios de para dar inicio al procedimiento penal por parte de la víctima: denuncia, querella o por su equivalente cuando la ley lo exija. La denuncia puede ser presentada por cualquier persona que tenga conocimiento del delito, siempre que se trate de aquellos que se persiguen de oficio; la querella tiene lugar cuando se exige la petición de parte ofendida u víctima, para dar inicio a la investigación del delito. Hasta aquí, son puntos que ya existían para poner en conocimiento de la autoridad la comisión de un delito.^3 (^3) Ver al respecto artículos del 221 al 226 del Código Nacional de Procedimientos penales.

MARCO HISTORICO.

El estudio de la víctima tiene su origen en el positivismo criminológico, que inicialmente polarizó la explicación científica del comportamiento criminal alrededor del delincuente, ignorando en buena medida a la víctima, considerándola como un objeto neutro, pasivo, estático, que nada aporta a la génesis, dinámica y control del hecho criminal. En este sentido Hassemer, expresa que "desde los más diversos ámbitos del saber se ha llamado la atención sobre el desmedido protagonismo del delincuente y el correlativo abandono de la víctima, se ha dedicado exclusivamente a la persona del delincuente todos los esfuerzos de elaboración científica, tiempo,

La victimización es el resultado de una conducta antisocial contra un grupo o persona; por el cual se deviene en víctima; para Nieves es el mecanismo por el cual una persona llega a convertirse en sujeto pasivo de un hecho punible, se sostiene que es la apropiación y/o el abuso de una persona por otras. Esta es la llamada victimización criminal, pero existe otra, la llamada autovictimización que es aquella que se produce en los casos de víctima sin crimen. En nuestro derecho positivo se destacan estudios victimológicos que influyeron en los intelectuales de la época. En tal sentido, resalta el proyecto de Código Penal de Don Fernando Ortiz, de 1926, donde se destinan diez artículos al resarcimiento de daños y protección a las víctimas. Fundamento constitucional: se encuentra en el apartado C) del artículo 20 constitucional, el cual establece los derechos de la víctima u ofendido, dentro de los que se encuentran: recibir asesoría jurídica, coadyuvar al Ministerio Público, recibir atención médica y psicológica de urgencia, la reparación del daño, resguardo de la identidad (en el caso de los menores de edad o cuando se trate de delitos de violación, trata de personas, secuestro o delincuencia organizada), la aplicación de medidas cautelares y providencias para la protección y restitución de sus derechos; impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio público, así como las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño. Por otra parte se encuentra el artículo 21 constitucional que en su segundo párrafo establece la posibilidad de la acción penal particular ante las autoridades judiciales. Código Nacional de Procedimientos Penales, comenzando por el artículo 2 que determina dentro de los objetivos del procedimiento penal-retomado lo establecido en la fracción I del apartado A) del artículo 20 constitucional-: la reparación del

daño. También establece el capítulo II (artículo del 108 al 111) relativo a la víctima u ofendido; en este hace una diferencia entre la víctima, que es el sujeto pasivo del delito-que es la persona que sufre directamente las consecuencias de la conducta delictiva-, y el ofendido, que es la persona física o moral titular del bien jurídico afectado. Por otra parte establece un catálogo de derechos de la víctima dentro de los cuales se observa el derecho de acceso a la justicia pronta, gratuita e imparcial y la prestación de servicios que constitucionalmente tienen encomendados con legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, profesionalismo, eficiencia y eficacia y con la debida diligencia, el trato con respeto y dignidad, el derecho a un asesor jurídico, prohibición de un trato discriminatorio, asistencia de un intérprete, a que se le reciban todos los datos yo elementos de prueba con los que cuente, a intervenir en todo el procedimiento penal, a que le sean restituidos sus derechos, cuando estén acreditados, a que se le garantice la reparación del daño, entre otros. Ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal: en la que la participación de la víctima es esencial y que tiene por objetivo establecer los principios, bases, requisitos y condiciones de los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal que conduzcan a las Soluciones Alternas previstas en la legislación procedimental penal aplicable. Es para la víctima el acceso a la justicia restaurativa. Ley General de Víctimas: la cual tiene como objetivo la protección de los derechos de las víctimas del delito y de violaciones de derechos humanos. Clasifica los derechos de las víctimas en: generales; de ayuda, asistencia y atención; de acceso a la justicia, derechos en el proceso penal y, el derecho a la verdad. Establece medidas de reparación integral y establece el Sistema Nacional de atención a las víctimas.

implícitamente los derechos de las víctimas con los de los ofensores; si la víctima tiene más poder, ello redundará en perjuicio del delincuente; en realidad, si algo destaca los estudios victimológicos, es que la víctima es menos punitiva de lo que cree el resto de conciudadanos y que la víctima en raras ocasiones desea un castigo cuando considera reparado el mal causado. Derecho penal y víctimas. Es indudable que el Derecho Penal debe ser, en palabras de uno de los clásicos, un derecho protector de los delincuentes, pero esto no implica que se convierta en un derecho desprotector de las víctimas, por esto es indispensable el fortalecimiento de un derecho protector de las víctimas, que es el Derecho Victimal. Es conocido históricamente cómo la víctima fue perdiendo su “derecho de venganza” y paulatinamente sus derechos omnímodos, al serle “expropiado” el conflicto, que pasa a ser propiedad del Estado. Beristain nos dice cómo, en la sociedad tecnológica de la postmodernidad, se ha subrayado y se subraya exageradamente que el crimen atenta contra el Estado, pero se ha olvidado algo elemental, como es que el delito atenta directa y primeramente a las personas individuales y a los grupos sociales.^5 Por esto es necesario crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y condenar a los culpables de los delitos, pero también es indispensable atender a las personas afectadas por el ilícito, a sus derechos, y a la reparación del daño, aun a costa del Estado. (^5) BERISTAIN, Antonio. “Proyecto de declaración sobre justicia y asistencia a víctimas”. Criminalia. Año LI Nos 1-12. Porrúa, México, 1985.

El Estado está obligado a proteger y garantizar los derechos de las víctimas, y éstas a exigirlos. Ante el fracaso del Estado para proteger a las víctimas aparece un fenómeno indeseable, pero comprensible: la autodefensa de las víctimas (reales o potenciales), adquiriendo armas, amurallando sus moradas, contratando guardias, organizándose en grupos de defensa, etc. Peor aún, ante la falta de justicia a las víctimas, el Estado abre el camino para el retorno de la venganza privada, y con esto a los círculos de victimización que después es tan difícil romper. La naturaleza misma del Derecho Penal le impide la atención a las víctimas, pues sus fines y funciones son concretos y diversos del Derecho Victimal. Así, según los diversos autores, el Derecho Penal tiene como fi n el mantenimiento de la paz y seguridad jurídica, la coexistencia, la seguridad pública, el orden social, etc., a través de la amenaza de la pena (punibilidad), que tiene funciones de prevención general y de prevención especial. El Derecho Penal no ha podido, o no ha sabido (o en realidad no está constituido para eso), dar una respuesta adecuada a las víctimas, da la sensación de que ha estado de espaldas a los que sufren por un delito. La preocupación del Derecho Penal por la víctima surge tan solo cuando la considera “sujeto pasivo del delito”, y con miras a la sanción del victimario. Neutralización de las víctimas. El Derecho Penal se ha orientado en forma unilateral hacia el autor del delito, dejando a la víctima en una posición marginal,. cuando no limitada a su participación como testigo en el esclarecimiento del hecho delictivo; incluso como

Poco a poco se van desarrollando las investigaciones respecto a las víctimas, pasando del estudio de la pareja criminal y fenómeno de interacción al estudio de otro tema del que resulta un núcleo de conocimientos sobre actitudes y propensiones de los sujetos para convertirse en víctimas, tipología victimaria, daños que padecen las víctimas como consecuencia del delito (victimización secundaria), la criminalización de determinadas infracciones equivocadamente denominadas "delitos sin víctimas".^8 La posición de la víctima en el proceso penal. Como hemos apuntado, la víctima ha sido el gran personaje olvidado por el sistema jurídico penal, en cuyo seno no posee sino un mínimo y al mismo tiempo ambiguo rol que desempeñar; este olvido de la víctima es sorprendente desde el momento en que sin su cooperación con la denuncia inicial y su participación a lo largo del proceso penal como testigo, el sistema mismo podría quebrantar. Uno de los primeros en prevenir el reducido papel de la víctima en el proceso penal es Nils Christie (1977) quien popularizó la expresión de que "a la víctima se le roba el conflicto", 9 con cuya declaración pretendía advertir el escaso poder de la víctima para iniciar, detener y modificar el resultado del proceso. La satisfacción de la víctima en relación con el proceso penal evaluarse en dos sentidos: uno está relacionado con su papel como testigo y el otro con su apreciación del juicio como tal. En este sentido las víctimas dirigen su preferencia a formar parte del proceso, a (^8) "No hay delitos sin víctimas". Algunos penalistas y criminólogos que se estiman progresistas, afirman con fines de discriminación que hay delitos sin víctimas". Como ejemplo suelen aducir el aborto, el consumo ilícito de drogas, eutanasia. (^9) Citado por Larrauri, Elena. Ibid., pág. 302 y SS

presentar pruebas y a cualquier otro acto derivado de una participación mayor en el mismo, aunque privilegian la sistemática información que desean recibir sobre su caso. Estas interesantes respuestas constituyen la expresión de las limitaciones que sienten las víctimas en el proceso judicial y ejemplifican el por qué destacados especialistas al nivel internacional abogan por cambios legislativos a favor de mayores derechos de las víctimas. Justicia victimal. “Una nueva e innovadora teoría y praxis, que introduce radicales innovaciones en el Derecho Penal tradicional, que elabora una justicia reparadora que implica a las personas relacionadas con la comisión de una infracción de la Ley Penal (victimación), con el fi n de conocer y responder colectivamente a las víctimas y los autores de la infracción, sin recurrir a la sanción vindicativa, y creando en su lugar la reparación de los daños causados y la dignifi cación de todas las víctimas”^10 Así, Beristain propone que aquel Derecho Penal, levantado sobre dos columnas (el delito y la pena), sea substituido por una nueva arquitectura asimétrica, construida básicamente sobre las víctimas. Lo anterior implica un cambio de lenguaje y de conceptos, una nueva cosmovisión en que:^11

• El delito ya no se define como la abstracta violación de la ley, sino como la causación de un daño a personas y/o instituciones concretas.
• El delincuente deja de ser el centro del Derecho penal (deja de ser el “sujeto (^10) BERISTAIN IPIÑA, Antonio. Víctimas del terrorismo. Nueva justicia, sanción y ética. Tirant lo Blanch, España. 2007. (Citando a: Robert CARIO: Justice restaurative). (^11) Cfr. BERISTAIN, Antonio. Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana. (Evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético). Tirant lo Blanch, España. 2004, p. 174.