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La persona jurídica sin fin de lucro:
¿Entidades meramente altruistas o filantrópicas?
(Primera Parte)
En la sociedad moderna, caracterizada por el espíri- tu de ganancia y maximización de beneficios, ¿cómo se explica la subsistencia y actual auge de organizacio- nes que precisamente niegan el afán de lucro?¿ Qué pa- pel desempeñan la asociación, la fundación y el comi- té en una economía social de mercado? ¿Tienen, aca- so, cabida en un sistema económico de esta naturale- za? ¿Responden a las necesidades de los que las confor- man o cumplen un rol social? En última instancia, ¿estamos ante entidades exclusivamente altruistas y fi- lantrópicas? Haciendo eco al llamado del profesor Lu- na Victoria! nos embarcamos en la tarea de profundi- zar acerca del rol que desempeñan las organizaciones sin fines de lucro.
No obstante su creciente presencia en los diversos sectores de la actividad económica del país -educa- ción, cultura, salud, agro, artesanía, industria, asesoría legal, auxilio a los necesitados, religión y política2- las entidades sin fines de lucro no han merecido mayor atención por parte de la doctrina nacional. El desarro- llo de estas instituciones plantea consideraciones de ti- po jurídico, económico, político y social de singular importancia, en especial un reto al ordenamiento legal vigente.
El propósito de este artículo consiste en desarro- llar un marco teórico que pueda informar la legisla- ción de la materia y servir de base al legislador. En tal virtud analizaremos la noción de "fin no lucrativo", cuáles son sus características y alcances, cómo garanti- zar su cumplimiento y en qué medida sirve como ele- mento diferenciador respecto de las demás formas orga- nizativas, evaluaremos la necesidad de la inscripción,
l. Luna Victoria, César: "El Régimen Patrimonial de las Asociaciones Civiles", Thémis Nº 5, 1986, p. 49 y s.
- Basta pensar en el caso de la Cruz Roja Peruana, Asocia- ción Peruana de Lucha contra el Cáncer, Fundación por los Niños del Pe!Ú, Asoc. Sol Armonía, Fundación Acua- rio, Sociedad Filarmónica, Asoc. Jurídica Thémis, Ins- tituto Libertad y Democracia (ILD), Instituto de Estudios Peruanos (IEP).
Beatriz Boza Dibós Abogado y ex-miembro del Comité Directivo de Thémis
las actividades que estas entidades puedan llevar a cabo (objeto social) y las implicancias del régimen fiscal.
l. El fin no lucrativo
El común denominador entre la asociación, la fun- dación y el Comité es la ausencia del espíritu de ga- nancia, propio de las sociedades comerciales. En efec- to, el art. 80 del C.C.3, dispone "la asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persi- gue un fin no lucrativo". A su tumo, el art. 99 del mismo cuerpo legal define a la fundación como aque- lla "organización no lucrativa instituída mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social". Por último, la primera parte del art. 111 se refiere al comité como "la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinadas a una fi- nalidad altruista". El fin no lucrativo es, pues, lo que caracteriza a estas figuras jurídicas.
a) Fin y objeto social
¿Qué entiende el legislador al hablar de "fin no lu- crativo? Aquí ingresamos a terrenos pantanosos, ya que reina cierto grado de confusión al respecto. En efecto, se suele utilizar -erróneamente, por cierto- "fin" y "objeto" como sinónimos, cuando lo propio es distinguirlos.
El fin es el propósito que se persigue mediante o a través de algo, mientras que el objeto, y en particu- lar, el objeto social es la actividad que desarrolla la per- sona jurídica. Así pues, el campo de acción de una per- sona jurídica puede estar referido a la educación, salud, minería o compraventa de mercancías en general, éste es su objeto social, pero no dice nada acerca del propó- sito que persiguen sus miembros. El fin para el cual se constituye la persona jurídica es lucrativo, si los ac-
- Toda cita legal sin referencia específica corresponde al articulado del Código Civil Peruano de 1984.
Thémis 11
cionistas pretenden obtener ganancias, o no lucrativo, en cuyo caso no habrá distribución de utilidades. El fin de lucro se dá, pues, en la relación persona jurídica- miembros, y no en cuanto al objeto que ésta desa- rrolla.
Para ilustrar lo expuesto tomemos el caso de un grupo de ciudadanos dedicados a tareas académicas que deciden promover la cultura de los jóvenes, para cuyo caso constituyen un centro educativo que bautizan con el nombre "La Nueva Generación". La entidad lleva a cabo quehaceres educativos, éste es un objeto social. La finalidad que persiguen sus fundadores pueden ser puramente alturista (por ejemplo, el fomento de la edu- cación cristiana) o lucrativa como en el caso de las aca- demias universitarias.
b) Fin no lucrativo
La ausencia del espíritu de ganancia sancionada por el Código Civil implica una prohibición, cual es: no repartir la utilidad que hubiese entre los miembros de la asociación, fundación y comité. El profesor Hansmann en su acusioso estudio4 enseña que el fin no lucrativo no se agota allí no más sino que prohibe cualquier distribución de ganancia, superhabit o incre- mento patrimonial a los miembros, administradores, gerentes, directores o individuos que ejerzan control so- bre la asociación, fundación o comité respectivamen- te. Todo superhabit debe destinarse en su integridad a financiar los servicios para los cuales se constituyó la organización. Esto no significa que, por ejemplo, una asociación esté prohibida de generar utilidades o que la fundación deba funcionar a pérdida. Lo único que se proscribe es la distribución de utilidades a los miem- bros o funcionarios que administran la institución. Tal sería el caso si, por ejemplo, la remuneración de los administradores fuese excesiva, y no guardase rela- ción con el trabajo realizado; la organización conce- diese préstamos a sus miembros o funcionarios pactan- do una tasa de interés muy por debajo de la usual; o ce- lebrase contratos muy ventajosos con firmas contro- ladas por los miembros o funcionarios.
Nuestra legislación no contiene expresamente una norma de esta naturaleza. Cabría argumentar, empero, que el funcionario que se procura algún tipo de benefi- cio se está enriqueciendo indebidamente; que, asimis- mo, estaría incumpliendo el mandato encomendado, por lo que se haría acreedor de las sanciones prescritas por el artículo 1794 (caso en que el mandatario utilice en su beneficio o destine a otro fin el dinero o los bie- nes que debía emplear para el cumplimiento del manda- to), etc. Más adelanteS retomaremos este punto. Por ahora, basta dejar en claro que la prohibición de adqui-
- Hansmann, Henry: "The Role of Nomprofit Enterprise"', The Yale Law Joumal, vol. 89 N° 5, april 1980, p. 838 en adelante citado ""Role". El concepto del "NONDISTRl- BUTION CONSTRAINT" desarrollado por Hansmann ha sido adoptado por la doctrina norteamericana.
- Ver punto 3c.
rir utilidades debe entenderse referida también a los fun- cionarios y administradores de la organización.
e) Prohibición de distribuir el patrimonio en caso de disolución
La prohibición de distribuir utilidades, elemento tipificador del fin no lucrativo, se extiende más allá de la "vida" de la organización. En efecto, el haber neto resultante de la disolución de una de estas personas ju- rídicas debe aplicarse en su integridad a actividades aná- logas. El legislador es bien claro al respecto (y los re- gistradores haciendo gala de juricidad se han encargado de hacer cumplir esta disposición): los miembros no pueden ni deben obtener beneficios económicos con ocasión de la disolución. Así lo dispone el art. 98 pa- ra las asociaciones, el inciso 6 del art. 104 y art. 109 en el caso de las fundaciones, y el art. 122 hace lo pro- pio respecto del comité. De esta manera, el legislador otorga mayor eficacia al propósito no lucrativo propio de estas entidades, evitando que alguien constituya una asociación, recaude fondos exonerados de tributación y luego de acumular cierta riqueza liquide la asociación para adjudicarse el haber neto, burlando así la prohibi- ción de distribuir utilidades y tomando innecesaria la forma asociativa.
Ahora bien, tal como hemos explicado anterior- mente, no sólo los miembros sino también los direc- tores, administradores, funcionarios y personas que ejerzan algún tipo de control sobre la organización de- ben estar prohibidos de adquirir el remanente a que hubiera lugar.
En esta línea de pensamiento, al proscribirse cual- quier adquisición por parte de los miembros y/o fun- cionarios debe determinarse quien se beneficiará con los bienes resultantes de la disolución. El legislador debe decidir qué grado de discreción le reconoce a los administradores de una asociación, fundación o co- mité. Dicho en otros términos, si les impone o no res- tricciones).
Una alternativa sería dejar la decisión en manos de los administradores, quienes determinarían quien o qué entidad resultaría beneficiada. Otra solución sería disponer que el remanente deba destinarse a actividades análogas.
Hansmann concluye que ambas alternativas tie- nen sus virtudes: tomando en cuenta la intención de quienes financiaron la actividad de la organización, los bienes deberían destinarse a una actividad análoga. Sin embargo, agrega Hansmann, considerando que la diso- lución de una institución de esta naturaleza general- mente se debe a su inoperancia e ineficacia social sería contraproducente mantener esos bienes afectados de esa manera. Si bien ambas alternativas tienen sus ven- tajas, el mencionado autor se inclina por la solución más liberal 6.
- Este punto lo hemos extraído de Hansmann, Henry: "Reforming Nonprofit Corporation Law", University of
museos, hospitales), cuyo consejo directivo es autó- nomo e independiente de los patrocinadores 10.
Antes de entrar de lleno al tema que nos ocupa es menester dedicar unas palabras a las personas que se benefician por el quehacer y funcionamiento de la orga- nización. Nos referimos a los beneficiarios, algunas veces llamados usuarios. Al respecto cabe sefíalar que los términos acreedor de una entidad y beneficiario no deben confundirse con las categorías de ricos y pobres. Muchos acreedores son clientes, empleados o empre- sas pequefías. El término beneficiario por el contrario, puede incluir a los visitantes a una galería de arte, uni- versidad o sinfónica. Si bien el término "beneficia- rios" tiene connotaciones favorables, no debe confun- dirsele con la de "pobres" 11.
Sirvanos lo expuesto para destacar las dos caracte- rísticas más importantes de toda organización: el patro- cinio, motor y fuente de financiamiento, y el control. De este modo Hansmann lo único que hace es crear nuevas categorías para realidades ya conocidas.
b) Teorías altruistas
Con este bagaje terminológico como marco refe- rencial podemos embarcarnos en la difícil tarea de en- tender el porqué de las organizaciones sin fines de lu- cro. Una primera salida es destacar el elemento altruis- ta, el hecho que "ciertas actividades no generan ga- nancia", o "que nadie puede lucrar de la miseria osa- lud de otros", o simplemente consideraciones de índo- le ideológico.
Para comenzar, cabe sefíalar que toda empresa tie- ne que cubrir gastos. Parafraseando al profesor Hans- mannl2, la diferencia entre la Cruz Roja y una socie- dad anónima no está tanto en el precio del bien que ofrecen sino en el hecho de quién paga (léase financia) su actividad. Dicho en otros términos, la cuestión no radica en determinar si las personas necesitadas pueden pagar los servicios que presta la Cruz Roja sino más bien, dado que algunas personas contribuyen a esta causa, qué tipo de organización van a patrocinar.
El hecho que determinado servicio sea de vital im- portancia no implica que necesariamente deba ser pro- veído por una institución no lucrativa. Los medica- mentos y productos farmaceúticos son producidos por
JO. Bittker, Boris y Rahdert, Georg: "The Exemption of Non- profit Organizations from Federal Income Taxation", The Yale Law Joumal, vol. 85 N 2 3, enero 1976, p. 305 y s. proponen una clasificación parecida al distinguir entre aquellas organizaciones de beneficio mutuo (clubs, cáma- ras de comercio, sindicatos) y aquellas que prestan un servicio a la sociedad en general (universidades, institu- ciones de caridad, etc.).
JI. Asi Mason, Kenneth: "Exempting Nonprofit Corpora- tions from Involuntary Bankrupty: Misplaced Compa- ssion", Yale Law School, dic. 1983, manuscrito no pu- blicado.
- Hansmann, "Role", p. 879 y s.
laboratorios comerciales. Así también el quehacer agropecuario, fuente primordial de alimentos, intenta procurar una ganancia para los productores.
Podría sostenerse que los fundadores de una orga- nización no lucrativa adoptan esta estructura por opo- nerse en términos ideológicos al sistema capitalista, y con ello a su máximo exponente, la sociedad anóni- ma. Si su oposición es de rechazo a la explotación del trabajo por parte del capital, una salida, tal vez más coherente sería constituir una Sociedad Anónima y re- partir las utilidades entre los trabajadores a título de bonificación. Si, por el contrario, la oposición radica en la idea misma de llevar a cabo una Sociedad Anó- nima, el argumento guardaría consistencia. Habría que preguntarse, entonces, si ésta es la motivación de todas aquellas personas que conforman un club, que llevan a cabo la gestión de la Cruz Roja, que tienen a su cargo los museos, que se dedican a labores de alfa- betización, a organizar comedores populares o a soco- rrer a los necesitados. Difícilmente, lograríamos al concenso.
e) Teoría Fiscal
Se ha sugerido, que los beneficios e incentivos tri- butarios inducen a la formación de organizaciones no lucrativas. Dada la crisis económica que afecta al país y la sofocante carga fiscal que pesa sobre la iniciativa privada, resulta plausible que algunos pequefíos empre- sarios intenten garantizarse un ingreso mensual perma- nente a título de salario de una asociación -gozando además de beneficios tributarios- en vez de correr el riesgo de perder" el zorro y el moro" en caso se consti- tuya como entidad mercantil. Este raciocinio puede ex- plicar el desarrollo de ciertas asociaciones, especial- mente aquellos constituídos durante los últimos afíos. Sin embargo, no explica el porqué de los clubs ni ofre- ce una respuesta sólida acerca de las demás entidades a que hemos hecho referencia con anterioridad.
d) Las organizaciones no lucrativas como entidades fiduciarias
De ahí que Hansmann descarte este enfoque (ver a las organizaciones sin fines de lucro como resagos his- tóricos o investidas de calidades éticas o filantrópi- cos). En su opinión, responden a una serie de necesida- des sociales que pueden ser descritas en términos eco- nómicos13: la Cruz Roja, la Fundación para la Lucha contra el Cáncer, la Asociación Sol Armonía o Fe y Alegría, son instituciones fiduciarios, es decir, surgen como protección a los patrocinadores.
(1) Teoría Económica.- Basándose en las ensefían- zas de la teoría económica el mencionado autor expli- ca que la sociedad de mercado requiere libre competen- cia, de tal manera que los consumidores puedan compa- rar calidad y precio antes de concluir una transacción, asi como la posibilidad de determinar con posteriori-
- Hansmann, "Role", p. 896 y ss.
dad si el vendedor cumplió satisfactoriamente con los términos pactados o demandar el incumplimiento.
Hansmann descubre, que en determinadas circuns- tancias, los consumidores no están en aptitud de eva- luar las bondades del bien adquirido; viéndose privados de la posibilidad de obtener la transacción más ventajo- sa. En estas circunstancias, cualquier Sociedad Anóni- ma, se vería tentada a inflar los precios reduciendo la calidad de sus productos para lograr un mayor margen de ganancia, perjudicando en esa medida los intereses del consumidor. Si, por el contrario, contratan con una entidad no lucrativa, tienen por lo menos una ga- rantía: la estructura organizativa de la institución que prohibe cualquier distribución de utilidades. El estatu- to de la Cruz Roja garantiza el destino que se le darán a los fondos recaudados. Lo mismo ocurre en el caso de Sol Armonía, Thémis o de los fondos que recauda Belmont en la Teletón. Desde esta perspectiva la pro- hibición de distribuir utilidades adquiere su total senti- do y aporta nuevas luces acerca de su razón de ser 14,
(2) "Imperfección del mercado"15 .-Las circunstan- cias que dan lugar a esta "imperfección del mercado" son diversas. Por un lado la naturaleza misma del pro- ducto (p. ej. complejidad de los servicios personales, naturaleza pública del bien, etc.), por otro, las circuns- tancias propias de la transacción (p. ej. divorcio entre el patrocinador y el beneficiario de los servicios).
Permítasenos graficar lo expuesto comparando la actividad de la Cruz Roja con aquella realizada por fir- mas comerciales. De uno u otro modo ambas venden un servicio: la Sociedad Anónima transporta y distri- buye medicamentos a cambio de un precio; la Cruz Roja procura socorro a los necesitados con fondos de terceros. La diferencia radica en la falta de conexión entre quien patrocina los servicios de la Cruz Roja y los beneficiarios de los mismos. Mientras que en el caso de la Sociedad Anónima un contrato relaciona a las partes y protege sus intereses, el donante de la Cruz Roja se limita a confiar en la estructura organi- zativa de ésta: ella garantiza las espectativas del do- nante que contribuyó en la colecta.
El caso de los bienes públicos presenta iguales al- cances. Quien contribuye para la protección de la fau-
- Esta es la tésis propugnada por Hansmann en diversas publicaciones, particularmente en "Role", "Reforming" y "Economic Theories of Nonprofit Organizations", The Nonprofit Sector. A research Handbook edited by Walter Powell, Yale Press, New Haven, 1987. La idea central se encuentra desarrollada en "Role", p. 843 y ss., 896 y ss. y "Reforming", p. 504.
na y la naturaleza ignora si su patrocinio está siendo destinado a ese fin. La virtud de la forma no lucrativa radica en asegurarle al contribuyente esta conexión.
El caso de las representaciones artísticas (teatro, ballet, música, etc.) los patrocinadores subvencionan el precio de los boletos permitiendo que un mayor número de personas tenga acceso al espectáculo.
A su tumo, la estructura no lucrativa también ga- rantiza la adecuada prestación de aquellos servicios que dada su complejidad y especialidad (p. ej. salud) esca- pan al común entender del ciudadano promedio. Es el caso de los hospitales, guarderías, etc.
(3) Diferencias con La Sociedad Anónima.- La pro- hibición de distribuir utilidades se yergue así como medida de protección a los patrocinadores. Mientras que la estructura corporativa de la Sociedad Anónima está destinada a proteger los intereses de los accionis- tas frente a quienes ejercen de manera directa el control de la sociedad (directores, administradores, grupo ma- yoritarios, etc.), la estructura de las instituciones sin fines de lucro tiene por objeto proteger los intereses de los patrocinadores frente a quienes ejercen el con- trol.
Hansmann16 concluye, de esta manera, enfatizan- do el papel fiduciario que desempeñan las organizacio- nes no lucrativas. Ante la incapacidad del mercado de ofrecer mecanismos contractuales suficientes para ga- rantizar el cumplimiento del encargo (destinar los fon- dos recaudados al fin propuesto) la prohibición de dis- traer el haber de la institución suple el vacío. De ahí que el Derecho deba velar por garantizar el fiel cum- plimiento de esta prohibición.
El camino ha sido algo arduo y tedioso para arri- bar a una conclusión que, mal que bien, nos suena fa- miliar: la asociación, fundación o comité manejan fon- dos ajenos, sirven de intermediarios entre los patroci- nadores y los beneficiarios, simplemente: son "gente de confianza". La bondad de la tesis propuesta por Hansmann radica en proporcionar un marco teórico que explica el rol de estas entidades y fundamenta los principios que deben inspirar la legislación que las regula.
- Hansmann, "Role", p. 846 a 871. 16. Hansmann, "Reforming", p. 508 y s.
