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La importancia de los usos sociales ha sido ampliamente reconocida por los tratadistas de derecho privado. Colin y Capitant califican a la costumbre como un complemento de la ley y la llaman “derecho no escrito”. Para ellos la costumbre es fuente de derecho porque la comunidad le dice al legislador cómo hacer una norma, de manera que la norma surge “espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social”. Así las cosas, “la costumbre se impone por el hábito, por la tradición. Puede hallarse consignada, ya en los documentos judiciales, ya en las decisiones de los 57 T E M A S SOCIO-JURÍDICOS tribunales, ya en los escritos de los jurisconsultos LA TEORÍA PRINCIPIALISTA DE RONALD DWORKIN Ronald DWORKIN, como exponente de un nuevo iusnaturalismo o neoiusnaturalismo, entra a debatir directamente desde su propuesta teórica, con los exponentes más sólidos del positivismo jurídico en su versión anglosajona. Nos referimos a Jhon AUSTIN y a Herbert Lionel HART. La teoría principialista de Dworkin se enmarca por una redefinición o una nueva concepción del concepto de derecho, orientado al modelo de las normas, y de los mandatos que pueden constituirse en verdaderas obligaciones jurídicas a la hora de aplicar y de resolver los conflictos normativos desde del derecho como integridad. DWORKIN, destaca que el uso de la fuerza o de la coerción como imperativo categórico del derecho propuesto por AUSTIN, se queda corto para demostrar que un derecho y un sistema normativo no pueden responder a las órdenes de un soberano, y que este a su vez genera un mandato de cumplimiento de los poderes públicos, por el simple hecho de existir un conjunto de reglas que te obliguen a hacerlo. En este sentido, la gran critica que plantea DWORKIN sobre el positivismo jurídico y por ende del modelo de derecho de HART, es precisamente el uso indiscriminado que se le da a los operadores jurídicos (jueces) cuanto tengan que resolver “casos jurídicos”, donde la aplicación de la norma valida al caso concreto no encuentre su relación con la generación correlativa de la obligación jurídica, encuadrando en el supuesto normativo, para resolver “el conflicto de reglas”, sea por la vaguedad o ambigüedad del lenguaje o por que no exista norma jurídica aplicable, el juez podrá hacer uso de su discrecionalidad. El sistema de normas se desarrollaría en el sentido, ya no estrictamente reglado del positivismo jurídico, en la búsqueda de desmitificar un concepto del derecho basado únicamente en la figura del legislador racional como autoridad suprema de todo sistema normativo. Debido a que los estándares utilizados para darle respuesta al derecho en los casos difíciles rompen con la concepción reglada al superar la idea central del positivismo jurídico de una única de derecho legislativa e híper legal, apoyándose DWORKIN por la apertura a los principios y las directrices políticas, como otro tipos de normas inmersas en los ordenamientos jurídicos y que posibilitan respuestas correctas, el problema de los casos difíciles, cuya complejidad en sistemas normativos cerrados al modelo puro de reglas no podrían ofrecer respuestas acertadas o correctas para el derecho. El gran logro de la teoría desarrollada por DWORKIN, está en introducir a través de los principios elementos morales que respondan a postulados de justicia en el derecho, pues el reconocimiento de los principios como nuevos estándares en la interpretación y actividad del modelo judicial, permiten orientar a la ciencia jurídica más a un cometido aspiracional consecuente con las necesidades de la sociedad en
tiempos de modernidad. Este avance de DWORKIN va a ser desarrollado, desde la tesis de la conexidad necesaria entre el derecho y la moral, como elemento de pretensión de corrección del sistema jurídico, según ALEXY. Para explicar que el derecho pretende corregir la moral y eticidad que no llega a convertir se en una justicia material, siendo corregida por la aplicación justificada del derecho. Sobre la propuesta estrictamente normativa de la teoría principialista de DWORKIN, busca desmitificar la función discrecional del juez, como único medio posible para resolver los problemas del derecho frente a los casos difíciles o complejos, pues el derecho más allá de la ley que propone DWORKIN, no es el derecho del positivismo jurídico basada en la posición discrecional del operador jurídico, sino en el derecho por principios, o en un modelo de normas caracterizado por principios. En este entendido, la diferencia entre el positivismo jurídico basado en una fuente de producción del conjunto normativo en las reglas jurídicas, se apartará de la propuesta reivindicadora de una moral en el derecho, pero apoyada en la aceptación social de los principios que emergen de la colectividad. Tal distinción se apoya de la separación que hace DWORKIN de las normas (reglas) jurídicas y de los principios jurídicos. Para determinar que la forma de aplicar las reglas de diferencia de la forma de aplicar los principios pues siempre la aplicación de las reglas generará disyuntivas para el operador jurídico, cuando no encuentre la norma válida aplicable al caso concreto. De la forma todo o nada se aplican al modelo reglado de las normas, mientras que el modelo de principios se presenta una interpretación como superación de la discrecionalidad de la que tienen los jueces en un modelo puro orientado por el positivismo jurídico. “El ataque” a la discrecionalidad judicial defendida por el positivismo jurídico, busca determinar que la presentación en los términos de HART según DWORKIN de dicho modelo, presenta rasgos de falta de limitación frente a su uso con libertad, por parte del juez en el pleno de su actividad. Concretamente el autor americano, plantea que existen dos elementos comunes para entender la discrecionalidad judicial, uno es su posición débil y otro es su posición fuerte. La posición débil va a estar orientada a una discrecionalidad donde el operador tiene un rango de acción múltiple para tomar la decisión que considere correcta, pero tiene o puede enfrentar dilemas por cuál de ellas escoger. LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DE ROBERT ALEXY Los principios vistos como derechos fundamentales en su carácter normativo, van a determinar el alcance material de los límites racionales de los derechos constitucionales fundamentales. “Hay dos diversas teorías (Konstruktion) básicas de los derechos fundamentales: una estrecha y rigurosa (eng und strikt), y otra amplia y comprehensiva (weit und umfassend); la primera es denominada “teoría de las reglas”, la segunda “teoría de los principios. La teoría de los principios desarrollada con especial rigor y claridad conceptual por el profesor y filósofo del derecho alemán Robert ALEXY, va a permitir identificar puntos en común de una dogmática de los derechos fundamentales. Principalmente la teoría de los principios va a determinar soluciones a problemas tales, como la división de competencias entre el tribunal constitucional y el parlamento. Y constituye un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales. Especialmente se construyó la teoría de los principios apoyándose en la distinción ya recurrente entre reglas y principios, para demostrar que cuando hablamos de reglas, en su sentido normativo, estamos hablando de una estructura de norma legal que no comprende en su carácter epistemológico la estructura de norma de derecho fundamental, en cambio se demuestra que cuando hablamos de principios, estamos en presencia de normas de derechos fundamentales, ya que su estructura es comprendida por una lógica Principialista y de los principales postulados que ella presenta. Y es precisamente la idea de que los principios responden a colisiones y no a conflictos como responden las
adjudicación del derecho, ya que, si un principio es absoluto y este colisiona con otro principio que, por ser normas de igual jerarquía también el resultado se estimaría en la indeterminación, que en casos concretos no se les pudiera dar peso alguno. Y la tercera objeción o crítica se refiere a la naturaleza de los principios y su concepto amplio, lo que desencadenaría una sobrevaloración de los intereses contrapuestos en colisión, ya que no se podrán delimitar dichos intereses en los casos concretos, dado que el propio concepto de principio es tan amplio, que abarcaría un sinfín de intereses a desarrollarse en las colisiones. SIECKMANN Y LOS PRINCIPIOS COMO ARGUMENTOS NORMATIVOS DE RAZONES Esta propuesta de observar a los principios como argumentos normativos de razones, para la construcción de un método ponderativo con especial distinción como modelo argumentativo de derechos fundamentales, en cuya característica intrínseca reposan las normas de principio, en un ámbito de consolidación racional se apoya fundamentalmente a una crítica, propuesta por SIECKMANN al modelo ponderativo de ALEXY, sobre los principios vistos como mandatos de optimización, de realización conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas del caso concreto tal como lo indica: La definición Alexyana de los principios como mandatos de optimización y como mandatos que deben optimizarse se ve enfrentada a severas objeciones, y como alternativa se propone una concepción de los principios como argumentos normativos que constituyen razones para los juicios de ponderación. Si bien este aspecto, es una construcción propia de SIECKMANN, nosotros proponemos como complemento para la construcción del modelo de ALEXY, que la ponderación como método para solucionar colisiones que expresan en su contenido material derechos fundamentales, en evidencia contraposición, debe ser vista desde su dimensión cualitativa, mas no desde una dimensión cuantitativa que el propio ALEXY le ha querido dar a su ponderación propuesta en la Teoría de los derechos fundamentales, debido a que ALEXY al utilizar herramientas propias de la lógica-matemática, y más concretamente cuando se refiere a la fórmula del peso al querer darle un peso en abstracto a cada principio que se pondera, y así solucionar las colisiones o las posibles contraposiciones de principios. Bajo dicho sentido, nos apartamos del modelo Alexyano, pues concebimos que la ponderación deba ser orientada a una valoración cualitativa de las razones de peso que fundamentan a favor o en contra de determinado principio sobre otro y su posterior precedencia para su aplicación en concreto. Consideramos que en este aspecto se evidencia el verdadero valor de las ponderaciones o ponderación de principios, en determinar de manera valorativa como un argumento razonable juega a favor o en contra en la determinación de cada principio o derecho fundamental en colisión. A la hora de entrar a ponderar principios en colisión, estos pueden verse como su objetivo central, en tratar de identificar la optimización del mandato que busca la realización de un principio en el caso concreto. Fundamentalmente uno de los criterios utilizados en esta construcción, es la distinción entre reglas y principios, como la distinción para entender una teoría de los principios y a ellos mismos como mandatos de optimización. Si tenemos en cuenta que si bien las reglas en cuanto a normas jurídicas estructuralmente distintas a los principios, atenderán sus soluciones apelando al modelo puro del silogismo jurídico, que presenta el modelo de la subsunción, enfrentando el método en la formula todo o nada imposibilitando una lectura, de las normas de textura abierta propia de los derechos fundamentales, aquí no habría optimización o ponderación alguna. Es así, que la dificultad de tal distinción (reglas y principios) puede presentarse en lo que ALEXY establece como ley de ponderación, según la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro principio, sobre esto nos preguntamos. ¿Qué ocurriría según la ley de la ponderación sino se pudiera establecer el grado de la mayor o máxima satisfacción del otro principio? ¿Con relación al principio contrapuesto se pensaría que no habría una ponderación pues la fórmula de optimización del mandato no podría aplicarse por cuando todo sería el resultado de la no aplicación de alguno de los principios en colisión? Lo que nos pondría a pensar y a
representarnos los principios como argumentos normativos o argumentos de principio a favor o en contra de las razones de derechos fundamentales. En el sentido de los principios como razones para una argumentación ponderativa, estos deben ser vistos desde el punto de vista normativo no solo como mandatos de optimización como lo mencionábamos en el párrafo anterior, ni inclusive como normas prima facie, que indican que algo sea posible de realizar en la primera medida de circunstancias fácticas, ya que en esta intensión de la medida, es importante considerar los principios contrapuestos en colisión conjuntamente, como dos normas que quieren encontrar un espacio en la situación puntual que se pondera. Un caso concreto de un argumento que se construye con la idea de optimización lo presenta en su visión de los derechos fundamentales como principios: Una norma prima facie puede formularse, por ejemplo, de este modo: en casos normales, también las manifestaciones de opinión que lesionan el honor están permitidas. O también así: según los argumentos disponibles hasta ahora, también las manifestaciones de opinión que lesionan el honor están permitidas. Ninguna de ambas normas, sirve de argumento para una decisión ponderativa, porque el enunciado sobre lo que es válido en casos normales, o según el estado actual de la argumentación, no entrañan ninguna proposición acerca de cómo haya de resolverse o decidirse de una colisión con principios contrapuestos. Lo mismo vale para la interpretación de una norma como: las manifestaciones de opinión están permitidas. EL MODELO DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DE CARLOS NINO Y SUS IMPLICACIONES PARA LA PRÁCTICA JUDICIAL. Tanto la propuesta deliberativa de la democracia de Carlos Nino como su concepción acerca de los derechos fundamentales, están ligadas estrechamente a una postura metaética de tipo constructivista. El constructivismo ético de Nino intenta responder a una pregunta básica: ¿cuál es el método más confiable para conocer los principios de moralidad intersubjetiva o social que sirvan de base para la vida en comunidad? Esta cuestión se responde de la siguiente manera: un procedimiento que asegure la participación en las discusiones colectivas de todos aquellos que puedan verse afectados por una decisión determinada es más confiable que cualquier otro procedimiento alternativo para tomar decisiones moralmente legítimas. En las últimas décadas se han desarrollado tres posturas que defienden la posibilidad de conocer y justificar un conjunto de principios morales de índole normativa: una individualista, otra colectivista y una intermedia entre ambas. La primera —que se ubica dentro de la tradición kantiana— tiene su representante en John Rawls; la segunda —heredera de la tradición hegeliana—, en Jürgen Habermas; y la tercera, que sería una especie de propuesta intermedia entre la rawlsiana y la habermasiana, es la defendida por Nino. Estas propuestas son intentos para responder a dos preguntas, la primera de orden ontológico y la segunda epistemológico:
- ¿cómo se constituye la validez de los juicios morales?
- ¿cómo es posible el conocimiento de esos principios? Estas preguntas, de acuerdo con Nino, se responden de la siguiente manera: a su juicio, Rawls sostiene como tesis ontológica que a verdad moral se constituye por la satisfacción de presupuestos formales inherentes al razonamiento práctico de cualquier individuo, en particular el presupuesto de acuerdo al cual un principio moral es válido si es aceptable para todas las personas que se encuentren bajo condiciones ideales de imparcialidad, racionalidad y conocimiento de los hechos relevantes. Como tesis epistemológica, señala que el conocimiento de la verdad moral se alcanza por medio de la reflexión individual. La discusión con otros es un elemento auxiliar útil de la reflexión individual pero, en definitiva, debemos actuar ineludiblemente de
conjunto de conceptos, que reiteradamente definen su objeto de estudio, y tal razón, es más una teoría a priori del derecho, que una ciencia en el sentido que esta se define. Quizás es esta convicción y en la imposibilidad de la mente humana de escapar al hecho natural de la interpretación, el aspecto más cuestionable de la teoría de Kaufmann, ya que desde otras perspectivas la evidencia empírica permite afirmar que los comportamientos humanos, así como las ideas o sentidos que atribuyen al mundo, no son una condición a priori de la existencia de los sujetos, sino que, por el contrario son producto de la interacción de estos mismos con el entorno y por esta razón los conceptos que pueden tenerse para definir un objeto dado, son susceptibles de variar en función del tiempo, el espacio y otras variables que afecten la vida de un sujeto particular, de ahí que, en la práctica se generen diferentes tipos de derecho y nociones sobre el mismo, que implica en un contexto del derecho penal condene ciertos comportamientos, en otro contexto ese mismo derecho denominado como penal, no sancione dicho comportamiento; aunque para Kaufmann este condicionamiento en el quehacer científico del derecho al fenómeno de la interpretación no es una limitante para conocer de una manera objetiva la materia de estudio de esta disciplina, puesto que él explica que existe una vertiente que se encarga de estudiar la teoría de la esencia del derecho, que es en sí una ciencia natural pura, no es clara su explicación acerca del orden genealógico que precede a esta rama del conocimiento y por consecuencia deja abierta la discusión en torno a la legitimidad de las fuentes de las que emana el derecho, las normas que lo constituyen y las que produce.
