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Revista Argumentos (ISSN: 2525 - 0469) Núm. 14 2022, pp. 21 - 39 Sección: Artículos Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Núñez [En Línea] http://revistaargumentos.justiciacordoba.gob.ar/
Reflexiones sobre el concepto de tranquilidad pública como
bien jurídico protegido*
Reflections on the concept of public tranquility as a protected legal asset
Maximiliano Antonio Vargas**
Resumen: El presente trabajo se refiere a los límites del derecho penal en el campo de la “tranquilidad pública” como bien jurídico protegido. Los objetivos propuestos son tres: el primero es explicar qué es la “tranquilidad pública”. El segundo es responder la pregunta acerca de cuándo se puede afirmar que este bien jurídico ha sido dañado o lesionado. En respuesta a esta pregunta, ofreceré tres condiciones bajo las cuales se puede aseverar que la “tranquilidad pública” ha sido dañada. El tercer objetivo es demostrar que el hecho o evento que daña a la tranquilidad pública debe ser considerado moralmente incorrecto para poder ser un candidato a la penalización por el Derecho penal.
Palabras clave: Tranquilidad pública, Orden público, Criminalización, Daño, Conducta moralmente incorrecta.
Abstract: The present essay deals with the limits of the criminal law in the field of “public peace” as a legal interest protected. The essay has three objectives: the first one is to explain what is the “public peace”. The second target is to answer the question about when it can be say that this legal interest protected has being harmed. In response of that question, I offer three conditions under what it can be say that “public peace” has been harmed. The third goal is to demonstrate that the event that harm the “public peace” must be considered morally wrong to be a candidate for punish by the criminal law.
Keywords: Public quietness, Public order, Criminalization, Harm, Morally wrong behavior.
____________________
- Fecha de recepción: 06/03/2022. Fecha aprobación 06/06/2022. **Universidad Nacional de Córdoba. E-mail: mavargas83@hotmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-6293-
Introducción
Es un lugar común afirmar que la tranquilidad pública es un bien jurídico tutelado por el derecho penal. Según se afirma, el Código Penal argentino tutela a la tranquilidad pública, cuidando de que ella no se vea afectada por ciertos comportamientos como la asociación ilícita, la instigación a cometer delito, la intimidación pública, la apología del delito, y la asociación orientada a imponer ideas propias o combatir las ajenas.^1 Sin embargo, el título en el que se encuentran dichas acciones, en realidad, se denomina: “Delitos contra el orden público”, por lo que, en principio, se podría dudar acerca de si, de lege lata , la tranquilidad pública es un bien jurídico tutelado.^2
Podría afirmarse que la tranquilidad pública debe ser elevada a la categoría de bien jurídico para el derecho penal. En favor de esta tesis, se podría señalar que la tranquilidad pública es un presupuesto que promueve el ejercicio de los derechos de las personas.^3 Saber que existe un ámbito de calma y de paz social nos permite realizar otras actividades deseadas. Cualquier persona estará de acuerdo con que la libertad ambulatoria se ejerce de un modo pleno si no existe el temor a la producción de que ciertos comportamientos la puedan afectar. Lo mismo ocurre con el derecho a la propiedad. Sentiríamos que su ejercicio está asegurado si confiamos en que no será lesionado en algún momento. Por eso, en la medida que la tranquilidad pública es un presupuesto para tener la confianza de que podremos desarrollar nuestros derechos personales, entonces, pareciera que se trataría de un bien que merece la tutela del derecho penal.
La circunstancia de que la tranquilidad pública deba ser un bien jurídico genera cuatro preguntas diferentes: la primera de ellas es ¿qué es la tranquilidad pública? La segunda, ¿cuáles son los acontecimientos que pueden afectarla? El tercer interrogante se refiere a ¿cuándo se produce un daño sobre la tranquilidad pública? El cuarto interrogantes, y último, hace alusión a, ¿cuál es la incorrección moral de los comportamientos que afectan a la tranquilidad pública?
(^1) Arts. 209, 210, 211, 213 y 213 bis, respectivamente. (^2) Ziffer reconoce que la doctrina argentina ha tenido una cierta preferencia por mantener la idea de la “tranquilidad pública” por sobre la de “orden público” (Ziffer, 2005, p. 34). En esta dirección, por ejemplo, Vera Barros justifica tal preferencia en el hecho de que el orden público es un bien jurídico impreciso y ambiguo, “… es una expresión que no revela con claridad y precisión cuáles son los bienes dignos de tutela.” (Vera Barros, 2001, p. 594). Cornejo emplea de modo indistinto ambas expresiones (Cornejo, 2010, p. 13 y ss.). Por su parte, Gullco hace referencia al voto en disidencia del juez Federico en el caso “Giraudi”, en donde el magistrado señala las diferentes interpretaciones o acepciones que tiene la noción de orden público (Gullco, 2017, p. 562). También Comparato dice que el orden público como bien jurídico ha tenido lecturas diferentes. Refiere que se lo ha entendido como “… el regular funcionamiento de la interacción social…”. Incluso, comenta que se ha sostenido que “… este bien jurídico no existe, que es un nombre colocado a un grupo de delitos cuyo bien jurídico no se alcanza a conocer.” (Comparato, 2008, p. 539). En el presente trabajo, como se verá, la tranquilidad pública y el orden público serán definidos como conceptos independientes. 3 De este modo, se concedería que se trata de un bien jurídico colectivo que toma en cuenta intereses humanos. Ziffer explica que esta es la tesis defendida por Hassemer y señala que, bajo esta concepción, los bienes jurídicos generales o estatales “… solo son admisibles si brindan la posibilidad de servir a intereses del hombre.” (Hassemer, 1989, p. 282, citado por Ziffer, 2005, p. 30). Partidario también, de esta posición es Juárez E. X. Tavares, 2014, p. 38 y ss.
ejemplo, que “las calles están tranquilas”, lo que en realidad tratamos de informar es que no se ha producido ningún evento que altere la convivencia social. Tal cosa sucedería si los automóviles se condujeran a la velocidad permitida, los peatones cruzaran las calles respetando la senda peatonal, si pasearan a sus perros usando las correas respectivas o con el bozal colocado para evitar cualquier mordida a otra persona. Por supuesto, la idea de que la calle está tranquila supone también que tampoco existe un grupo de gente agrediendo a otra, ni agrediéndose entre sí. No obstante, afirmar que una calle está tranquila no parece ser más que una metáfora que empleamos para indicar que las leyes (sociales, jurídicas o cultuales) que regulan una convivencia se cumplen en cierta comunidad. Hasta donde puedo ver, la doctrina ha preferido, con razón, hacer referencia a la noción de “orden público” para designar esta situación. Por eso, en lo que sigue, cuando se haga alusión a la idea de tranquilidad pública, la utilizaremos como referida al estado subjetivo que se explicará a continuación.
El estado subjetivo de tranquilidad supone que las personas se sienten en un estado de sosiego. Desde este punto de vista, la tranquilidad sería un fenómeno anímico o psicológico en el que se encuentran las personas en un determinado momento. Así, podemos afirmar que hay veces que los miembros de la comunidad están sosegados cuando no solo se comportan correctamente, sino cuando no esperan que ningún acontecimiento les pueda alterar sus planes de vida. Incluso, se suele decir que los individuos están tranquilos cuando están libres de algún tipo de padecimiento psicológico que altere su psiquis (por ejemplo, ataques de pánico, etc.). Cuando hablamos de tranquilidad hacemos referencia a estados anímicos de una persona o de un grupo de personas.
Es importante señalar que dicho estado de tranquilidad en una persona, o en grupo de personas, es independiente del orden público que exista en cierta sociedad. Los miembros de una sociedad pueden estar tranquilos, aunque la sociedad en la que viven carezca del orden necesario para llevar adelante la vida cotidiana. Por ejemplo, los ciudadanos pueden estar anímicamente en paz pese a que se les brinde un mal servicio de transporte, o a que el tránsito vehicular se desenvuelva en el peor de los caos; incluso, pueden encontrarse tranquilos, aunque sepan que el delito (“callejero” si se quiere) es un acontecimiento constante en la vida pública. Lo que se quiere señalar es que el estado objetivo de tranquilidad no se corresponde con el estado subjetivo, ni viceversa.
Los miembros de una sociedad pueden estar intranquilos, aunque las reglas de su comunidad se apliquen. En Argentina, por ejemplo, ciertas medidas económicas legítimas suelen producir más intranquilidad que tranquilidad (por ejemplo, cuando se restringen las extracciones de dinero o la compra de divisa extranjera).
Lo anterior muestra que la idea de orden tampoco se identifica con la de tranquilidad, ni esta con aquella. La primera expresión, reitero, hace referencia a un estado externo de normalidad, con independencia de cuál sea el ánimo que tenga una persona o los miembros de una comunidad. La segunda expresión, en cambio, alude a un estado de ánimo de una persona, o de grupo de personas, que es diferente al orden social en el que desenvuelven sus vidas. En lo que sigue, emplearé la expresión orden público
para hacer referencia a aquel estado de normalidad, mientras que dejaré la de tranquilidad pública para referirme a un tipo de estado anímico.
Acontecimientos que impactan en la tranquilidad pública
La tranquilidad pública, como estado anímico de un grupo de personas, puede ser afectada tanto por acontecimientos naturales como humanos. De un costado, nadie dudaría, por ejemplo, que un terremoto, una inundación u otras catástrofes naturales pueden producir un estado de exacerbación social por el que las personas sientan que sus vidas o sus bienes estarán amenazados. Lo mismo se puede decir de las enfermedades o de los virus de rápida propagación. De otro costado, las personas también desarrollan acciones que impactan en la paz social. Piénsese, por ejemplo, en la guerra, en una invasión extranjera, en una depresión económica o monetaria, en las organizaciones criminales, etc. Estas últimas situaciones, que son ejecutadas por los individuos, también producen un estado de intranquilidad en la ciudadanía, aunque, por supuesto, en diferentes niveles. Es posible asumir, entonces, que la tranquilidad pública es susceptible de ser alterada por diversos sucesos.
En el caso de los acontecimientos humanos, la tranquilidad pública puede resultar afectada tanto por acciones individuales como colectivas. Una sola persona puede ejecutar un comportamiento susceptible de alterar la paz que reina en una comunidad. Pensemos, por ejemplo, en un asesino serial o en un violador serial. Es cierto que los homicidios o las violaciones que realice perjudicará a una o a varias personas concretas, pero también es verdad que, en la medida en que su modus operandi vaya tomando estado público, hará que los miembros de la sociedad puedan sentirse con miedo de ser las próximas víctimas. El ejemplo más claro de las acciones colectivas, en cambio, son las organizaciones criminales, cuya existencia también producirá el temor de las personas de que sus bienes resulten lesionados.
Asimismo, la tranquilidad pública puede alterarse tanto por la ejecución de una acción aislada como por una de carácter permanente. Como ejemplo del primer caso podría señalarse a una amenaza de bomba en el centro de la ciudad. Ese hecho único e instantáneo, que incluso lo puede ejecutar una sola persona, puede producir pánico en la gente. Si se dejan de lado los daños materiales que seguramente puede provocar un evento de esa envergadura, su efecto de temor también será importante. Como ejemplo de las acciones que tienen carácter permanente, podemos pensar, de nuevo, en las asociaciones ilícitas o en los grupos terroristas. Estas organizaciones se caracterizan por tener un carácter duradero, por lo que su presencia en la sociedad puede provocar temor en las personas, aunque también podemos pensar en actos llevados a cabo por un solo individuo.
El ladrón de barrio, que tiene atemorizado a todos sus vecinos, ha logrado infundir temor después de haber quebrantado la propiedad de muchas de esas personas; y, manteniéndose constante la acción de aquel, el estado de temor que genera se mantendrá por ese tiempo hasta que sea detenido por las autoridades.
De lo dicho en el punto anterior se deducen tres requisitos necesarios para que la tranquilidad pública resulte afectada. El primer requisito es que dicho acontecimiento humano efectivamente ocurra. El segundo requisito es que llegue a ser conocido por ciertas personas susceptibles de ser afectadas por aquel. El tercer requisito es que se produzca un cambio en el estado psicológico social, para peor. Dadas estas tres condiciones, es posible afirmar que la tranquilidad pública ha resultado afectada.
A continuación, trataré de explicar con mayor detalle los tres requisitos mencionados. Pero antes, es conveniente formular la siguiente precisión. En este momento, lo único que interesa es saber qué tiene que ocurrir para afectar la tranquilidad pública, y nada más. Esto quiere decir que todo lo importante es determinar la existencia de un acontecimiento humano y qué es aquello que causa o produce. Después, si dicho evento es legítimo o ilegítimo es algo que resulta irrelevante por el momento.^8 No obstante, más abajo tratará de darse alguna respuesta sobre esta última cuestión.
Para fines expositivos, utilizaré dos ejemplos de afectación a la tranquilidad pública. El primer ejemplo, que denominaré “caso de bombardeo”, es aquel en donde un país busca bombardear la población de otro país. El segundo ejemplo, que llamaré “caso de asociación ilícita”, es aquel en donde un grupo de personas ya ha llegado a un acuerdo para ejecutar homicidios por encargo sobre cualquier miembro de la sociedad. Ahora sí, analizaré cada uno de los requisitos expresados más arriba.
a. El acontecimiento humano Pareciera una obviedad tener que explicar el primer requisito, esto es: la existencia de un acontecimiento humano. El concepto de acontecimiento humano que se utiliza en este trabajo abarca tanto la amenaza de realizar cierta acción como la realización efectiva de esa acción. Así, por ejemplo, la definición abarca tanto la conducta de amenazar con poner una bomba en determinado sitio como el hecho de colocarla efectivamente y hacerla estallar.
Respecto del acontecimiento humano, en principio, hay dos alternativas: que dicho suceso ocurra o que no ocurra. En el “caso del bombardeo”, un país puede decidir bombardear o no bombardear a la población de otro país. Si decide hacerlo, entonces, habrá un evento susceptible de movilizar la tranquilidad social. Si decide no hacerlo, la tranquilidad social de la comunidad se mantendrá tal cual se encuentra. Lo mismo ocurre con el “caso de asociación ilícita”. Si las personas deciden agruparse para delinquir, la existencia de ese acuerdo generará un evento con aptitud para aminorar la tranquilidad pública; si, por el contrario, deciden no agruparse, tal estado de paz permanecerá intacto. Así pues, la existencia del acontecimiento humano es un requisito necesario para alterar la tranquilidad pública.
b. El conocimiento del acontecimiento humano
(^8) En este sentido, Husak distingue entre el concepto “normativo” de daño y el “no normativo”. Así, expresa que en el sentido “normativo” de daño, A lesiona a B cuando lo trata de un modo injusto; en un sentido “no normativo”, en cambio, A lesiona a B con solo invadir o producir un menoscabo en su interés (Husak, 2008, p. 71 ).
El segundo requisito es que el acontecimiento humano llegue a ser conocido por las personas de la comunidad. Sin ese conocimiento, pareciera difícil afirmar que se puede conmover el ánimo social.^9 De nuevo, en el “caso del bombardeo”, si los individuos del país que será bombardeado no llegan a saber las intenciones del país bombardero, la tranquilidad de aquellos permanecerá intacta. Por el contrario, si ya han tomado conocimiento de tal plan, su tranquilidad seguramente se verá conmovida. Igual razonamiento se puede emplear en el “caso de asociación ilícita”. Si los ciudadanos no saben que ella existe, su tranquilidad no estará alterada; en cambio, si saben que dicha sociedad está presente, entonces podrán sentirse intranquilos. En cualquier caso, parece sensato afirmar que es el conocimiento del acontecimiento humano lo que producirá el traspaso de un estado mejor (de tranquilidad) a otro peor (de intranquilidad). Por eso, un segundo requisito necesario para afectar la tranquilidad pública es que sea conocido el acontecimiento susceptible de perjudicarla.
El requisito del conocimiento puede generar tres preguntas diferentes: ¿quiénes son las personas que deben saber acerca del evento? Y, ¿cuántas personas es necesario que lo sepan para afirmar que la tranquilidad pública ha sido afectada? Mientras la primera pregunta parece sencilla de responder, la segunda, en cambio, parece más difícil. Por eso, me ocuparé primero de la segunda pregunta y luego analizaré la primera.
La idea de que lo afectado sea una tranquilidad pública pareciera requerir que el conocimiento recaiga sobre varios ciudadanos, por eso, entiendo que se coincidirá con la afirmación de que un solo ciudadano no representa a la tranquilidad pública. Supongamos que un ciudadano se ha enterado que hay una asociación ilícita en su barrio, pero el resto de la vecindad sigue ignorante acerca de su existencia, ¿habría afectación a la tranquilidad pública en este caso? La intuición me indica que no la habrá; a lo sumo, podremos afirmar que tal persona encontrará afectada su tranquilidad individual , sin embargo, la tranquilidad de la vecindad se mantendrá igual pese al conocimiento de la asociación ilícita que tiene un solo vecino. Sostener lo contrario, esto es, afirmar que porque un miembro del grupo está intranquilo ya podemos afirmar que el grupo también lo está, sería incurrir en una falacia de composición (Copi, 2010, p. 109 y ss.).
Otra manera de responder a esta pregunta es señalar que el número de personas que conozcan el acontecimiento es irrelevante, o no debería ser lo importante, sino que la tranquilidad que se tiene que afectar es la pública y que esta no se identifica con lo colectivo. Desde este punto de vista, no importaría la cantidad de personas que saben del acontecimiento, sino que lo relevante sería el tipo de tranquilidad que se afecta. Aquí, público, antes que referirse a un colectivo de personas, sería lo opuesto a privado. Así, alguien podría decir que, aunque solo sea una persona la que sepa de la existencia de la sociedad criminal, no obstante, la tranquilidad pública está afectada porque esa persona sabe que afuera existe un grupo de gente que puede amenazar con daños a terceros y esto es un asunto público.
(^9) En este sentido, Ziffer remarca que el conocimiento del público es un requisito previsto para los delitos de apología al delito, instigación a cometer delitos, y la intimidación pública (Ziffer, 2005, p 39).
conmocionado en su tranquilidad por los hechos que generaba dicha agrupación en España. De ahí que, el tercer requisito es que el acontecimiento humano provoque un cambio en la tranquilidad pública, pero también resulta que, por más conocido que llegue a ser el evento, el cambio para peor lo sufrirán solo aquellos que puedan resultar afectados por el suceso.
Lo señalado en el punto anterior parece importante por lo siguiente: pueden existir acontecimientos que sean conocidos por cierto grupo de personas, pero que, no obstante, no alteren su tranquilidad porque no los afectará de ningún modo en sus planes de vida.^10 Y, asimismo, puede que aquellos que podrían ver afectada su tranquilidad por la existencia del acontecimiento no se sientan conmocionados por ignorar su acaecimiento. En el “caso del bombardeo”, de nuevo, se podría decir que los ciudadanos del país A saben que el país B quiere bombardear al pueblo de C , pueblo que ignora esta situación. En tal caso, los ciudadanos de A , aunque sepan de esta situación, no verán alterada su tranquilidad, pero tampoco la verá alterada el pueblo de C , por su desconocimiento de la situación. Esto demuestra que para alterar la tranquilidad pública es requisito necesario que el conocimiento lo obtengan aquellas personas, o aquella comunidad, que podrá sufrir las consecuencias del evento.
Ahora bien, cabe preguntarse si dado un acontecimiento x , y el conocimiento de x por parte de quienes podrían ser afectados por él, de ahí deberíamos seguir, de modo necesario, que los afectados alterarán su tranquilidad para peor. Hemos dado por sentado a lo largo de este desarrollo que hay casos en los que, una vez producidos, necesariamente se disminuye, aminora o perjudica la tranquilidad pública de una comunidad.
En principio, hemos asignado tales efectos al “caso del bombardeo” y al “caso de asociación ilícita” y realmente encuentro difícil que una comunidad que sabe de estos dos supuestos pueda mejorar su tranquilidad pública; al menos, confieso que no imagino algún “experimento mental” que pueda visualizar esta posibilidad. Se podría pensar, por ejemplo, en una “sociedad suicida”, en donde todos sus miembros estén esperando un acontecimiento que acabe con ellos de una vez y para siempre, en tal hipótesis, uno podría pensar que la noticia de un bombardeo podría alegrar a los ciudadanos, quienes gracias al acontecimiento verán realizados sus deseos comunitarios. Pero, con claridad, en la medida que esto se presenta como una hipótesis irrealizable, entiendo que cabe descartar, como contraejemplo, a la regla general de que los acontecimientos mencionados sí alteran la tranquilidad pública.
Tampoco pienso que conocer la existencia de tales eventos pueda dejar intacta la tranquilidad social que estaba vigente hasta antes de saberlo, de manera tal que se pueda afirmar que ella no ha sido alterada. Dicho de otro modo, no se trata de acontecimientos
(^10) Reconozco que hay acontecimientos humanos que pueden afectar la tranquilidad pública de un grupo de personas porque serán afectados, al menos, indirectamente en sus consecuencias. Así, se me ha apuntado correctamente que la actual invasión de Rusia a Ucrania ha tenido repercusión indirecta en el ánimo de la comunidad internacional no solo por lo que pueda suceder con el precio del petróleo o el gas, sino también por el temor al desencadenamiento de una tercera guerra mundial. Este ejemplo, entonces, deja en evidencia que la tranquilidad pública de cierta población puede ser afectada de un modo indirecto.
que resulten indiferentes para una comunidad determinada. Así, una sociedad que sabe que hay un grupo de delincuentes que llama por teléfono a las personas y que les hace creer que tienen secuestrado a un familiar y exigen dinero por el “rescate”, difícilmente tomará esto con indiferencia, al contrario. En primer lugar, deseará no recibir una llamada de tal tenor y, en segundo lugar, en caso de recibirla, deberá indagar si su familiar está efectivamente secuestrado o no, para no ser víctima de una estafa o de una extorsión. De allí que, tampoco sea imaginable que los acontecimientos mencionados puedan ser tomados de forma neutra (esto es, como algo más que ocurre en la sociedad) por quienes viven en ella.
De lo que se viene explicando, entonces, pareciera que hay acontecimientos susceptibles de alterar la tranquilidad pública, y otros que no lo son. Dicho de otro modo: hay acontecimientos que, pese a ser conocidos por el grupo afectado, no aminorarán su tranquilidad pública. Estos acontecimientos no son los que nos resultan relevantes, sino aquellos que sí tienen la aptitud para perjudicar tal estado de ánimo colectivo, por lo tanto, para este trabajo puede darse por verdadero este nexo causal entre un acontecimiento x y el estado de intranquilidad que produce.
Pese a lo dicho, probablemente en el ámbito legislativo corresponda evaluar si, por ejemplo, todas las asociaciones ilícitas dañan la tranquilidad pública o solo lo hacen algunas. No dudaríamos que hay determinados grupos con fines criminales que tienen tal idoneidad. Así, por ejemplo, lo sería una banda de terroristas, de sicarios, de ladrones, de golpeadores, de falsificadores, etc. Pero, un grupo destinado a cometer fraudes tributarios, ¿podría alterar la tranquilidad pública? ¿Podría hacerlo una asociación cuyo objeto sea defraudar marcas comerciales? Pienso que, en estos últimos casos, puede resultar dudoso que las personas se vean conmovidas en su ánimo por la existencia de tales grupos o bandas. Es más, al menos en Argentina, la gente tolera cierta evasión impositiva (y hasta hay quienes directamente consideran que es inmoral pagar impuestos) y también la producción de vestimentas con marcas falsificadas. No obstante, esto solo serviría para formular una discriminación entre asociaciones ilícitas, de manera tal de criminalizar algunas y dejar impunes a otras, si es que para estas últimas no existe otra razón para su penalización.
Volvamos a la idea del daño y retengamos que el tercer requisito requiere de un cambio para peor en el estado de tranquilidad pública. Esto supone – ya se habrá advertido- la presencia de un estándar respecto de dicho estado de sosiego. No entraré aquí en la discusión de si es posible establecer o medir ese estándar para luego compararlo en un momento posterior y evaluar si está mejor o peor que antes. Tómese por cierto que tal estándar existe y que su valor es de z , representando esta letra cualquier estándar del que se quiera partir. Producido el acontecimiento, el estándar de tranquilidad de una sociedad será de – z (o z -1 ). La pregunta que se podría generar en este estado es: ¿quiénes podrían sentirse afectados en su tranquilidad pública?
En principio, no habría inconveniente en declarar que todos los miembros que existen en esa comunidad pueden sentirse agraviados por el acontecimiento humano que
ellos no han sido dañados, ya que nunca han sufrido un cambio para peor en dicha tranquilidad. Sin embargo, una respuesta de este estilo no sería satisfactoria. Es cierto que hay supuestos en donde ingresar en un estado ya dañado elimina la posibilidad de alegar que alguien ha sufrido un daño.^13
Son conocidos los ejemplos en materia penal. Así, se afirma que las generaciones futuras no pueden reclamar los daños ambientales producidos por las generaciones presentes, ya que, de no haber mediado tales daños, aquellas no habrían existido. Cuando ellas llegaron al mundo tenían cierto ambiente deteriorado, y nunca habían gozado del anterior que estaba en mejores condiciones porque si este se mantenía habría tenido lugar otra generación futura distinta. Si se acepta que esta respuesta puede valer para los daños ambientales – lo cual puede ser discutido-, creo, no obstante, que no podría aplicarse para los daños a la tranquilidad pública. La razón se vincula con la segunda respuesta que se puede brindar a la pregunta planteada
La segunda respuesta diría que las personas que ingresaron a vivir en la comunidad después de constituida aquella agrupación sí pueden reclamar que sufren un daño en su tranquilidad. Es cierto que e , f , g , h e i ingresaron en un estado de tranquilidad de – z (o de z-1 ), al saber de la existencia de tal situación, pero la permanencia de la asociación ilícita produce que ellos permanezcan en el estado – z (o z-1 ). Si el grupo criminal se disolviera, aquellos pasarían a estar en el estado de tranquilidad z , lo que, por supuesto, aparece como una mejora. Entonces, pareciera que, si queremos decir que e , f , g , h e i están dañados en esta situación, lo estarían, no porque vieron modificada su situación para peor , sino por la falta de un estado de tranquilidad que deberían haber tenido si la organización se hubiese disuelto luego de que aquellos ingresaron a vivir en la comunidad.
Si bien esta segunda respuesta parece ser la más intuitiva, se advertirá con facilidad que el tercer requisito se ha ampliado. Ahora, la idea de daño ha dejado de ser solo el cambio de un estado en la tranquilidad para peor y se ha complementado con la de la falta de un cambio para mejor que debería haber ocurrido sobre dicho bien. Una idea de daño a la tranquilidad pública así concebida no solo nos aleja de nuestra primera idea, sino que además introduce cierta normatividad en el concepto de daño al hacer referencia a que algo “debería haber ocurrido”.^14 Esto era algo que pretendíamos dejar de lado cuando dijimos que la idea de daño se fundaba más en una constatación empírica, para distinguirlo de un segundo momento en donde era necesario establecer la legitimidad o no del acontecimiento. El tratamiento de este tema será abordado en otra oportunidad.
Lo cierto es que, con un concepto fáctico de daño (que solo atienda a un cambio para peor, sin una base normativa que diga cuando hay que colocar a otros en un estado mejor), cabría reconocer que e , f , g , h e i no tienen un reclamo sobre la afectación a su
(^13) Esta discusión, concentrada en si existe un daño a la persona que aún no ha sido concebida, en Feinberg, 1990, p. 25 y ss. 14 En este sentido, por ejemplo, Raz afirma que, si el Estado tiene el deber de promover la autonomía de las personas, entonces, el principio del daño lo habilita a utilizar la coerción tanto para evitar que los individuos realicen acciones que puedan disminuir las opciones de otros, como para obligarlos a ejecutar acciones necesarias para mejorar las opciones y oportunidades de otros (RAZ, 1987, p. 172).
tranquilidad pública. Esta respuesta resultaría contraintuitiva, pero entiendo que se seguiría de la idea de daño propuesta.
La legitimidad del acontecimiento humano que daña la tranquilidad pública
Como se dijo más arriba, la criminalización de una acción humana tiene dos exigencias: que el acto sea lesivo, por un lado, y moralmente incorrecto, por otro lado. Esto implica verificar cuándo se ha dañado a la tranquilidad pública y otro diferente es constatar cuándo es incorrecto hacerlo, pues la tranquilidad pública puede ser dañada tanto por actos correctos como incorrectos.
Se podría decir que los actos correctos que lesionan a la tranquilidad pública son aquellos que se ajustan a ciertas medidas legales. El estado de sitio tal vez sea el caso paradigmático, pues suprime las garantías a los ciudadanos de un país. Esto, sin duda, puede afectar la paz que tiene cierta comunidad. No obstante, en tanto se trata de una medida prevista legalmente, y siempre que la autoridad que la dicta haya respetado los presupuestos para su aplicación, la afectación a la tranquilidad pública será legítima. Lo mismo podría decirse, por ejemplo, de una intervención federal a una provincia; quienes tengan que soportar la intervención sentirán cierta intranquilidad, puesto que, en muchos casos, las intervenciones federales suelen producir determinados cambios en la sociedad en la que se produce. En consecuencia, para evaluar si es correcto afectar la tranquilidad pública deberá observarse qué es lo que dispone cierto orden legal vigente.
Los actos incorrectos que quebrantan la paz de la comunidad, por el contrario, son aquellos que quebrantan ciertas normas jurídicas vigentes. Un modo ilegal de romper con la tranquilidad pública es ser portador de una enfermedad contagiosa y no cumplir con las exigencias que una autoridad establece para evitar su propagación (más aún, si se trata de una enfermedad que ha sido declarada como pandémica y puede ser de rápida propagación). Una persona enferma, que no respeta las medidas de prevención, genera en el público el miedo de sufrir un daño en su salud, pues, en este caso, existe un temor indeterminado al no saber de antemano quién será el/la ciudadano/a que sufrirá ese perjuicio individual. Por tanto, hay ciertos actos que, a más de ser dañinos para la tranquilidad pública, son contrarios a ciertas reglas. Aquí, de nuevo, para establecer la incorrección de la acción habrá que recurrir al orden jurídico legislado.
La distinción efectuada en el párrafo anterior entre actos correctos e incorrectos emplea un criterio de lege lata. Así pues, para saber cuál es la incorreción del acto lesivo, se acude al quebrantamiento de una norma jurídica previamente establecida. En los ejemplos que he mencionado, el procedimiento seguido ha sido el de verificar el daño y el de buscar una norma legal cualquiera que resulte transgredida.
Sin embargo, pareciera arbitrario acudir a cualquier norma jurídica para establecer la incorrección de la acción lesiva para dicho bien, y, además, hay que indicar que tal procedimiento no se aplica a todos los casos. Por ejemplo, resultaría circular afirmar, por ejemplo, que la asociación ilícita es lesiva porque afecta la tranquilidad pública y, a la vez, que es incorrecta porque es una acción contraria a la norma que reprime a las asociaciones ilícitas, norma que justamente buscaría respetar esa tranquilidad. Una
Se podría pensar que los integrantes de una asociación ilícita transgreden una norma moral que afirma que debemos comportarnos como buenos ciudadanos. Comportarse como buen ciudadano, en este caso, significaría respetar los derechos de los conciudadanos. Se podría decir que la idea de comportarse como buen ciudadano implica no dañar el derecho de los otros (puesto que causar daño podría constituir, al menos prima facie , un supuesto de falta de respeto). Si esto es así, entonces, no habría diferencia entre la idea de daño que se ha expresado más arriba y la incorrección moral.
Sin embargo, entiendo que la norma moral de comportarse como buen ciudadano no implica, necesariamente, la de no causar daño. Así, por ejemplo, quien salva a una niña de un incendio arrojándola desde un balcón, produciéndole un leve golpe en el pie, ha ocasionado un detrimento en el físico de aquella; no obstante, ha actuado tratando de respetar el derecho a la vida de la mujer, para evitar que muera en el incendio. El daño, entonces, es un detrimento a un estado, que se considera disvalioso por supuesto, pero que puede tener lugar, incluso, en contextos en donde el dañador muestra respeto y consideración por la persona dañada.
La norma moral de que indica que debemos respetar el derecho de los otros no requiere, para su quebrantamiento, de un acto de daño a esos derechos. Quien estaciona su vehículo en la calle, en un lugar destinado a la circulación de personas discapacitadas (como son, por ejemplo, las ramblas de descenso), muestra una falta de respeto para el derecho de esas personas. Esta ausencia de consideración queda expuesta, aunque ningún discapacitado haya tenido la oportunidad de usar el lugar reservado para su circulación y pese a que el inspector municipal haya dado la orden de mover el automóvil de ese sitio. Difícilmente se pueda hablar de daño, en este caso, a un derecho, ya que no ha existido alguna persona que requiera del servicio de la rambla y que no la haya podido utilizar encontrándose de tal modo en un estado peor del que se encontraría si tal acto no se habría producido. Pero sí podemos hablar de un acto de falta de respeto al derecho de los demás. Entonces, entiendo que la norma moral de respetar el derecho de otros se infringe con independencia de si el acto exhibe un daño a terceros.
Tal vez se podría decir, entonces, que la norma moral de respetar el derecho de terceros (en adelante, norma moral R ) se transgrede con un acto que comunica ese desprecio por el derecho de las personas. Adviértase que hablo de actos y no de pensamientos, aunque considero posible desde el plano empírico que uno pueda hacerlo de este último modo (quien piensa que un determinado grupo social no tiene derechos, también transgrede aquella norma moral). En la medida en que el derecho penal no debe penalizar los pensamientos, podemos prescindir de esta clase de infracciones. Si volvemos a los actos, tenemos ciertos comportamientos que transgreden la norma moral R.
En el caso de una asociación ilícita, la falta de respeto en el derecho de los otros se expresa en la acción de coordinar con otras personas la realización de hechos delictivos que pueden afectar esos derechos. Quien se reúne con esa finalidad, ya por ese acto, muestra un desprecio por el derecho de los demás; comunica, en definitiva, que está en desacuerdo con la norma moral R. Y esta contrariedad entre la conducta y la regla ética
existe con independencia de que se haya producido algún daño al derecho de un tercero.^17
Hasta aquí me he ocupado de señalar en dónde residiría la corrección o incorrección moral de ciertos acontecimientos que son lesivos para la tranquilidad pública. En el caso de la incorrección, he puesto como ejemplos los hechos de propagación de una enfermedad contagiosa y de asociación ilícita. Con esta muestra, entiendo que el objetivo está alcanzado, ya que la cantidad de eventos que pueden intranquilizar a la población son diversos y respecto de cada uno habría que analizar si transgreden o no otras normas morales. Además, tener una noción de la incorrección ética de la asociación ilícita – conducta delictiva en nuestro código penal-, ya es un buen comienzo para encarar futuros estudios.
Conclusión
En el presente trabajo he sostenido que la tranquilidad pública debería ser considerada un bien jurídico para el derecho penal. Dicho estado, a mi juicio, permite ejercer de manera más plena otros derechos individuales. A su vez, he señalado que por tranquilidad debe entenderse un estado de sosiego en donde la ciudadanía tiene la confianza espiritual de que sus planes de vida no sufrirán ningún retraso. A su vez, se la ha distinguido de la noción de orden público, que haría referencia al respeto o al cumplimiento de las normas comunitarias.
También he señalado que diversos acontecimientos pueden alterar la tranquilidad pública. Los he clasificado, en primer lugar, como acontecimientos naturales y humanos. Dentro de los eventos humanos, he distinguido entre actos aislados o permanentes, y actos individuales o grupales. He aseverado que todos ellos pueden afectar la tranquilidad pública.
Después, me he ocupado de la idea del daño a la tranquilidad pública. He tomado la noción de daño en un sentido fáctico, como mero detrimento de un estado para peor. En esta línea, he dicho que los requisitos para afectar la tranquilidad pública son tres: la existencia de un acto; su conocimiento por parte de un público que pueda resultar afectado por él; y el cambio para peor en el estado de tranquilidad de dicha comunidad.
A continuación, he tratado de distinguir entre daños a la tranquilidad pública que pueden tener su origen en actos legítimos de los que tienen su fuente en hechos ilegítimos. En relación a estos últimos, he tratado de establecer la incorrección de tales eventos apelando a normas morales, antes que a las previstas por cierto orden jurídico. En
(^17) Los actos preparatorios, ejecutados por una persona individual, exhiben la misma violación a la norma moral R. Quien planea cometer un homicidio, y piensa hacerlo con un arma, infringe la regla con el solo hecho de proveerse de dicho instrumento, pues si prepara el homicidio es porque ya ha definido que la vida del otro no merece respeto alguno. Que pueda reflexionar y desistir de su acción no borra la infracción moral ya realizada. Esto también se aplica al ladrón que ya se ha decidido a delinquir, ya que, al salir a la calle en camino a quien pueda ser su víctima, ya ha tenido que resolver previamente quebrantar la norma moral R. La pregunta de por qué la asociación ilícita debe ser penalizada, pero no deberían serlo los actos preparatorios es, desde esta perspectiva, de difícil respuesta. Bajo las mismas condiciones, ambas acciones pueden afectar la tranquilidad pública y exhiben la misma transgresión a la norma moral R.
Romero Villanueva, H. - González Correas, T. (h.). Una mirada actual sobre el delito de asociación ilícita. Jurisprudencia Argentina. Cita Online: 0003/009622.
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Vera Barros, O. (2001). Asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal). Algunas consideraciones. En Nuevas formulaciones en las ciencias penales, homenaje al profesor Claus Roxin (pp. 593 y ss.) Marcos Lerner.
Ziffer, P. (2005). El delito de asociación ilícita. Ad Hoc.
Fallos judiciales:
Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Stancanelli, Néstor Edgardo y otros s/ abuso de autoridad, etc.” causa 798/95.
DOI: 10.5281/zenodo.
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