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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente SP 2348 - 2021 Radicación No. 49546 Acta No. 136 Bogotá, D.C., dos ( 02 ) de junio dos mil veintiuno (2021). I. ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado y sustentado por la defensa técnica de ORLANDO MURILLO GÓMEZ, FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, NATALIA SUÁREZ VARGAS, LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA y ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO, contra la sentencia de 30 de agosto de 2016, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín.
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Adicionalmente, se pronuncia la Sala en relación con la legalidad de la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia, en garantía del derecho a la doble conformidad de los procesados mencionados en precedencia, así como también, del ciudadano DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS. II. HECHOS Tienen ocurrencia entre los meses de abril y noviembre de 2009 en el municipio de Bello (Antioquia) y la ciudad de Medellín, donde se logra evidenciar la existencia de una red dedicada a la prostitución de menores de 18 años, en la que fueron detectados explotadores o proxenetas, demandantes de servicios sexuales con menores de edad, así como también, niñas y adolescentes que se prestaban como objeto del comercio sexual. Entre los primeros se logró identificar a HELDA MARÍA COLORADO NOREÑA, MARÍA CARLINA MÚNERA MÚNERA, MARÍA DONELIA MUÑOZ BUSTAMANTE y LUZ JENNY TABARES, entre otras, quienes contactaban a las adolescentes a fin de que prestaran servicios sexuales a terceros, para lo cual utilizaban las residencias de las primeras, que funcionaban como burdel. Luego de capturadas, aceptaron los cargos sometiéndose a la terminación anticipada del proceso. Por su parte, los aquí procesados DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS , ORLANDO MURILLO GÓMEZ, FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ,
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS DE JESÚS VARGAS MORENO, y FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ.
2. Radicado escrito de acusación, el 30 de abril de 2010 se adelantó ante el Juzgado 15 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, audiencia de formulación de acusación, en la que la Fiscalía elevó pliego de cargos en contra de los ya mencionados, por igual tipo penal atribuido en audiencia preliminar. Eliminó la representante del ente acusador el concurso homogéneo inicialmente imputado, por considerar que el mismo no se configuraba, atendiendo la descripción típica del artículo 219A del Código Penal. 3. Declarada la ruptura de la unidad procesal como consecuencia de la aceptación de cargos por parte de algunos de los implicados, la actuación fue sometida nuevamente a reparto, correspondiendo el conocimiento de la continuación de la etapa de juicio al Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad. 4. Adelantado el juicio oral, el 30 de enero de 2014 se emitió el fallo correspondiente, a través del cual se absolvió a los acusados ya mencionados, de la conducta punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años. 5. Interpuesto recurso de apelación por parte de la Fiscalía, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia de 30 de agosto de 2016, revocó la sentencia impugnada y en su lugar, condenó a
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS , WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, ORLANDO MURILLO GÓMEZ , NATALIA SUÁREZ VARGAS, DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO y FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, a la pena principal de 120 meses de prisión y multa por el equivalente a 67 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos (S.M.L.M.), al haber sido hallados autores responsables del delito por el que fueron acusados, tipificado en el artículo 219 A del Código Penal, modificado por el artículo 4 de le Ley 1329 de 2009. Igualmente condenó a 120 meses de prisión y multa de 66 S.M.L.M. por similar tipo penal, a LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA, pero de conformidad con el artículo 219A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 13 de la Ley 1236 de 2008, norma vigente para la época de los hechos a éste imputados.
6. Contra la anterior decisión, los defensores de los procesados aquí mencionados, interpusieron el recurso extraordinario de casación. 7. Presentadas las correspondientes demandas y remitido el expediente a esta Corporación, mediante providencia de 05 de diciembre de 2018, la Sala admitió las demandas de casación presentadas por las defensoras de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES y ORLANDO MURILLO GÓMEZ , así como los cargos 1º del libelo presentado a nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, 2º de NATALIA SUÁREZ VARGAS, 1º de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA y 2º de ELKIN DE JESÚS
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS indebida e inadecuadamente el ámbito de protección de la norma a conductas no comprendidas por ésta. En este sentido, explica el recurrente, contrario a lo considerado por el Tribunal, el tipo penal atribuido a su representado no sanciona: (i.) ni las conversaciones de tipo sexual sostenidas vía telefónica, ni (ii.) aquellas en que se «hable de intercambio sexual con mujeres menores de edad», conductas por las que ORTIZ VÉLEZ resultó condenado. En consecuencia, solicita casar la sentencia atacada, para en su lugar absolver a su representado por atipicidad de la conducta.
2. A nombre de ORLANDO MURILLO GÓMEZ La defensora de confianza de ORLANDO MURILLO GÓMEZ invoca la causal tercera de casación, esto es, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación. Aduce que el Tribunal erró al interpretar el contenido de la conversación telefónica a través de la cual involucró a su representado, derivando de ésta equívocamente, los elementos que conforman el tipo penal objetivo. Al respecto, explicó el libelista luego de citar el contenido de la llamada telefónica, de tal diálogo no era posible concluir ni que el interlocutor fuera MURILLO GÓMEZ , ni que en la misma se hubiese solicitado servicio sexual alguno, ni mucho menos se hizo referencia a la edad de las mujeres allí mencionadas.
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Por lo tanto, expone, los jueces de segunda instancia carecían de sustento para afirmar la realización de un trato con fines sexuales, suponiendo además, el involucramiento de una menor de edad. La trascendencia del error denunciado, la hizo radicar el recurrente, en que de no haber incurrido en éste, el Juez Colegiado hubiese confirmado la sentencia absolutoria emitida en primera instancia. En este orden, solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar revocar el fallo del Tribunal y absolver a su representado.
3. A nombre de NATALIA SUÁREZ VARGAS La censora denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219 A del Código Penal y falta de aplicación del artículo 213 A ejusdem. Luego de reproducir el contenido de la conversación interceptada entre NATALIA VARGAS y alias “MARINA”, con base en jurisprudencia de la Corporación acerca del delito de proxenetismo con menor de edad, concluye que la conducta allí descrita, subsume el ilícito consagrado en el artículo 219A ibídem , siendo el primero, el tipo penal por el cual debió ser procesada su representada.
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS iguales argumentos de la colega de la defensa que la antecede.
5. A nombre de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES La defensa del procesado presentó un único cargo, por violación directa a la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 219A de la Ley 599 de 2000. Sostiene el censor, que para la configuración del tipo penal descrito en el citado artículo 219A, no es suficiente con el mero empleo de un medio de comunicación para pretender un encuentro sexual. Para tal propósito, refiere el libelista, es necesario la demostración de la consumación del propósito, esto es, «de la conducta que cumple con el otro presupuesto objetivo del tipo penal cual es el contacto o actividad con fines sexuales con la persona menor de 18 años». En este orden refiere el recurrente, el Tribunal, además de no indicar el verbo rector reprochado, se abstuvo de determinar si los contactos sexuales se consumaron. Agrega que igualmente, tampoco se demostró por parte del ad-quem la afectación a los bienes jurídicos protegidos con la norma, como son la libertad, integridad y formación sexual de los menores, que hiciera penalmente reprochable la conducta juzgada.
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6. A nombre de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA Argumentó el abogado defensor la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 219 A del Código Penal. Sostiene que el Tribunal erró al seleccionar la norma en la que encuadró los hechos jurídicamente relevantes imputados. En su criterio, los hechos inferidos no se corresponden con los elementos constitutivos de la conducta penal reprochada. Aclara que el delito atribuido a su representado (artículo 219A del Estatuto Penal, antes de la modificación introducida por la Ley 1329 de 2009), sancionaba sólo a quien empleara servicios de comunicación global, a fin de obtener contacto sexual con menores de 18 años. Al no prever la norma sanción penal alguna para quien utilizara la telefonía con el fin de solicitar contacto o actividad sexual con menores de 18 años, su representado debe ser absuelto por atipicidad de la acción. **V. TRASLADO A LOS SUJETOS NO RECURRENTES
- Ministerio Público** La Procuradora Tercera delegada para la Casación Penal solicitó desestimar los reparos formulados en favor de los procesados PATIÑO MONTES, ORTIZ VÉLEZ, SUÁREZ VARGAS, CALLE ZAPATA y VARGAS MORENO.
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2. Representante de la Fiscalía El Fiscal 11 delegado ante esta Corporación, se pronunció de la siguiente forma respecto a cada uno de los cargos formulados y admitidos por la Corte: - Frente al cargo postulado por el representante de CALLE ZAPATA , de acuerdo con el cual, la norma aplicable al caso (ley 1236 de 2008) no contemplaba como medio para consumación de la ilicitud el uso de teléfonos, estimó errada la apreciación del togado, por cuanto el precepto entonces vigente, señalaba que incurría en el delito, la persona que utilizara o facilitara « cualquier medio de comunicación », lo que conduce a concluir que el servicio telefónico, como mecanismo de comunicación entre personas, ya se encontraba incluido en la norma. - En relación con el cargo formulado a favor de NATALIA SUÁREZ VARGAS , conforme con el cual, las características del comportamiento típico atribuido a ésta, corresponden al tipo penal de proxenetismo y no a aquél por el cual fuera condenada, el delegado del ente acusador, acudiendo a la jurisprudencia de la Corte (Rad 47234), estimó que en este caso, no concurren los parámetros allí establecidos para llegar a tal conclusión. Que de conformidad con el criterio de la Corte “(…) el tipo objetivo de la conducta de proxenetismo con menor de edad, subsume la descripción típica del 219A, por su mayor riqueza descriptiva, cuando se determina que el menor utilizado en el tráfico sexual hace parte de la
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS red de prostitución ; situación que, sin embargo, no concurre en el asunto analizado (…)” (negrita fuera de texto). En su criterio, de conformidad con las pruebas incorporadas, « se establece la existencia de una organización, con división de roles, correspondiéndole a Natalia Suárez, conseguir a las menores víctimas de la explotación sexual, indiferentemente si ya habían sido contactadas o no, ya que lo importante era satisfacer las solicitudes que en tal sentido, realizaban los clientes a través de llamadas telefónicas; lo que sin lugar a controversia, permite afirmar que su comportamiento guarda plena correspondencia con el delito por el cual fue condenada ». Finalmente resaltó que en todo caso, el tipo penal por el que fue condenada la señora SUÁREZ VARGAS , resultaba “ más concreto, específico y benigno que el 213A ”. Solicitó el Fiscal delegado, tener como inadmisibles los argumentos expuestos por la recurrente.
- Tratándose de los cargos admitidos a favor de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ considera el representante del órgano persecutor, que del contenido de la llamada sustento de condena del implicado, es evidente la utilización del servicio de telefonía por parte de éste, con ánimo lascivo, proyectándose a la obtención del servicio sexual con menores de edad ofrecido por su interlocutora.
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS uno de ellos debidamente identificado por las menores víctimas que rindieron su relato en audiencia pública. Propugna por no casar el fallo proferido por el Tribunal, ante la no configuración de ninguna de las causales alegadas por los recurrentes. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aclaración previa Al constituir el objeto de reproche – por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación— una sentencia condenatoria proferida por primera vez en sede de segunda instancia, la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a impugnar la primera condena, se hace efectiva a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto. Esto, con relación a los procesados cuyos cargos elevados en la demanda fueron admitidos. No obstante, la Corte luego de abordar el estudio de los cargos elevados por los defensores y que fueron admitidos por la Corte (1.), en garantía del derecho a obtener una doble conformidad del fallo condenatorio, realizará, en lo que no fue objeto de análisis en los cargos de casación y que constituyó tema de debate a través de los cargos que fueron inadmitidos, un estudio general de la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia (2.).
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS 1. Análisis de los cargos Con base en la temática controvertida en los cargos elevados y admitidos, la Sala se pronunciará siguiendo la siguiente estructura: En primer lugar (2.1.), serán objeto de estudio las violaciones directas a la ley planteadas por los demandantes frente al artículo 219A del Código Penal, a través del análisis de los siguientes tópicos:
- Elementos constitutivos del tipo penal de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años, en su versión original (artículo 34 de la Ley 679 de 2001, modificado por el artículo 13 de la Ley 1236 de 2008) (2.1.1.).
- Reforma introducida por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009 (2.1.2.) y
- Diferencias con el punible de proxenetismo con menor de edad (2.1.3.) y otras conductas relacionadas con la explotación sexual de menores. Con base en lo hasta aquí analizado, la Sala se pronunciará en concreto, en relación a cada uno de los cargos por violación directa a la ley, objeto de la presente providencia (2.1.4.).
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS La norma fue modificada por el artículo 13 de la Ley 1236 de 23 de julio de 2008, únicamente en lo que tiene que ver con la pena a imponer. Así, mantuvo su vigencia hasta el 17 de julio de 2009, fecha en la que empezó a regir la Ley 1329 de 2009, a través de la cual, se realizaron algunos cambios en la redacción del artículo 312A citado – 219A a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 – , introduciendo nuevos elementos descriptivos al tipo penal. De la exposición de motivos presentada con la propuesta inicial de introducción del tipo penal bajo estudio, se extrae como objetivo genérico de la Ley, reprimir el turismo sexual que involucra menores de edad, cada vez más en aumento.^1 De manera específica y en relación con el novedoso tipo penal entonces propuesto (en el proyecto original artículo 22, allí denominado Contacto de menores con fines de abuso sexual ), se indicó que la iniciativa pretendía penalizar la conducta de «(…) quienes utilicen el correo tradicional, redes globales de información o cualquier otro medio de comunicación para contactar menores u ofrecer servicios sexuales con éstos ». Ello, teniendo en cuenta el creciente número de denuncias en relación con la explotación sexual de menores y, desde una perspectiva de derecho comparado, con el fin de cubrir el déficit normativo existente, en cuanto a tipos penales que abarcan otras manifestaciones lesivas de los derechos y libertades sexuales de los menores.^2 (^1) Gaceta 302 de 10 de septiembre de 1999, pág. 10 y ss. (^2) Gaceta 302 de 10 de septiembre de 1999, pág. 10 y ss.
Numero Interno. 49546 Casación WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES Y OTROS Igualmente se consideró, que las previsiones del proyecto de ley, eran «(…) oportunas para salirle al paso a los pederastas y aberrados sexuales que emplean los canales de información magnética para manipular a los menores o hacer contacto con ellos a través de ciertos agentes turísticos». Así, «[E]l uso de las pistas del ciberespacio y la información reportada por algunos servidores está llegando sin ningún control de acceso. Mientras se adquieren y emplean sistemas capaces de impedir el paso de tales informaciones en la Internet, es preciso atacar a los manipuladores de la información y a los intermediarios que se lucran sirviendo de contacto entre los abusadores y los menores de edad con fines reprochables ».^3 En este contexto, se introdujo el nuevo tipo penal con las siguientes características:
- Punible de comisión dolosa, esto es, de aquellos que requieren la comisión de la conducta de manera voluntaria y consciente, así como también, con conocimiento de que la misma constituye delito.
- De sujeto activo común, es decir, carente de cualquier condición especial para ejecutar la conducta, pudiendo ser cometido por cualquier persona.
- Tipo penal compuesto, al contemplar pluralidad de modalidades de conducta o modelos de comportamiento, que (^3) Gaceta 160 de 02 de mayo de 2001.
