Costumbre Mercantil en Bogotá, D.C., Apuntes de Derecho

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Costumbre

Mercantil

Las conoces, las usas

y son buenas para tu negocio

Hábitos que crean normas

ccb.org.co/costumbremercantil

ABC

Costumbre Mercantil

El presente documento fue realizado por la Cámara de Comercio de Bogotá bajo la dirección de la Vicepresidencia Jurídica.

Presidente Ejecutivo Nicolás Uribe Rueda

Vicepresidente Jurídica Manuelita Bonilla Rojas

Director de Asesoría Jurídica y Defensa Judicial Leonardo Ortiz Mendieta

Abogado Senior Costumbre Mercantil Autor Sebastián Ortiz Godoy

Septiembre 2021

Costumbre Mercantil

“ARTÍCULO 5o. APLICACIÓN DE LA COSTUMBRE MERCANTIL. Las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles.” (Negrilla fuera del texto).

Con lo cual, se destacan funciones adicionales a la función normativa presente en el artículo 3ro ya citado, siendo esta la función interpretativa y la integradora, las cuales se aplican en los actos y contratos mercantiles.

En conclusión, las funciones de la costumbre son:

a. Función interpretativa: Es aquella función que

permite definir o interpretar el sentido de palabras o contracciones gramaticales utilizadas comúnmente en el comercio.

b. Función integradora : Es aquella función que le

permite servir de complemento a una norma positivizada.

c. Función normativa: Es quizás la función principal

de la costumbre mercantil, y consiste fundamentalmente en llenar vacíos en la legislación comercial ante la ausencia de regulación, cumpliendo

que establece de forma taxativa los atributos que debe reunir la práctica mercantil para consolidarse como fuente de derecho, y estos son, que debe ser desarrollada por los comerciantes de forma pública , es decir no oculta o reservada , uniforme , es decir que se realice de igual manera entre quienes la practican y reiterada o repetitiva, no esporádica dentro del sector aplicable.

El tercer elemento que establece el citado artículo, indica que dichas prácticas no podrán ser contrarias manifiesta o tácitamente a la normatividad vigente, es decir, no es viable certificar como costumbre mercantil una práctica Contra Legem. Lo anterior a su vez, en concordancia con el artículo 8 del Código Civil.

A su vez, la doctrina ha establecido la conciencia de obligatoriedad como un elemento adicional y fundamental en la costumbre mercantil dirigido a reforzar la autoridad que tiene la misma dentro del sistema de fuentes del derecho mercantil.

II. Funciones y tipos de la Costumbre Mercantil

Sobre las funciones de la Costumbre, el mismo Código de Comercio a través de su artículo 5to, cuando trata

hayan de cumplirse las prestaciones o en el lugar donde hayan nacido las relaciones, y que, para el caso colombiano, son las cámaras de comercio las entidades competentes para investigarlas y certificarlas dentro de su jurisdicción.

b. Nacional: Son aquellas costumbres o prácticas

mercantiles que se extienden sobre todo el territorio nacional y que se realizan con observancia a los requisitos establecidos en la Ley. Sobre la costumbre nacional, es la Confederación de Cámaras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del Código de Comercio la entidad competente para su certificación.

c. Extranjera: Son aquellas costumbres que se

encuentran plenamente identificadas en otro país diferentes al local, es decir extranjero y que cumplen con los requisitos legales particulares de su legislación y que sirven como fuente de interpretación de contratos, convenios, y/o tratados que requieren de su ejecución en territorio extranjero principalmente.

d. Internacional: Son aquellas costumbres que se

ejercen a lo largo de varios países y que se encuentran agrupados por un tratado o por una organización internacional común. A su vez y siendo de su naturaleza

así su principal cometido como fuente de derecho.

A su vez, existen tres tipos de costumbre:

a. Costumbre secundum legem: Es aquella que

regula un comportamiento que ya sido desarrollado o reglado normativamente, pero que puede contribuir ampliando o interpretando lo dispuesto.

b. Costumbre praeter legem: Es aquella

costumbre que regula un comportamiento que no ha sido desarrollado normativamente, es la regla aplicable a falta de legislación.

c. Costumbre contra legem: Es aquella costumbre

que describe un comportamiento contrario a la ley. La costumbre contra legem no es certificable.

III. Clasificación geográfica o

clases de Costumbre Mercantil

a. Local: Se denomina costumbre mercantil local, a

aquella práctica que se desarrolla en el lugar donde

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V. Las Cámaras de Comercio y su función frente a la Costumbre Mercantil

El Código de Comercio establece mediante el numeral 5to de su artículo 86 que:

“Artículo 86. Las Cámaras de Comercio ejercerán las siguientes funciones: (…) 5. Recopilar las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre la existencia de las recopiladas; (…)”.

En consecuencia, son estas entidades las legitimadas por la ley para realizar la recopilación y certificación

Internacional

Artículo 179 Ley 1564 de 2012 – CGP -

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La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institu- ción experta en razón de su conocimiento o experiencia.

VI. Metodología

La metodología establecida por la CCB para el estudio y proceso de certificación de la costumbre mercantil cuenta con dos enfoques: (I) El primero de ellos, un enfoque jurídico-investigativo sobre la práctica, mediante el cual se realiza un profundo estudio de cara a la doctrina y la jurisprudencia, con la finalidad de verificar si ésta cumple, o no, con los requisitos establecidos por la ley para su certificación, especialmente su mercantilidad y que no contraríe las leyes vigentes o exista regulación sobre la materia.

En el caso de la Cámara de Comercio de Bogotá, además de un equipo interno, realizamos el estudio con el apoyo de Universidades como o el Rosario, los Andes, la Sergio Arboleda en virtud de distintos convenios académicos de investigación.

(II) Un segundo enfoque, corresponde al desarrollo de una metodología práctica, que consiste

de la costumbre mercantil local pues certificarán las correspondientes a su jurisdicción.

Adicionalmente, el Decreto 1074 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, indica que las Cámaras de Comercio ejercerán la función de recopilar y certificar la costumbre mercantil mediante investigación realizada por cada Cámara de Comercio dentro de su propia jurisdicción. La investigación tendrá por objeto establecer las prácticas o reglas de conducta comercial observadas en forma pública, uniforme, reiterada y general, siempre que no se opongan a normas legales vigentes.

Dicha investigación tiene por objeto establecer que las prácticas o reglas de conducta comercial se realicen conforme las características establecidas en la Ley para su certificación mencionadas en el capítulo I del presente ABC.

En virtud del mandato legal conferido a las cámaras de comercio, la CCB ha establecido una metodología de investigación en la que confluyen la verificación jurídica y de campo de las prácticas puestas a consideración por parte de los empresarios y la comunidad en general.

1

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Jurisdicción definida mediante Decreto 622 de 2000 Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.38.1.4. Funciones de las Cámaras de Comercio, numeral 4

Código de Comercio artículo 3.

Investigativa Práctica

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-ABC- Costumbre Mercantil

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Acto seguido y con la finalidad de materializar el estudio cuantitativo, se elabora y aplica un cuestionario dirigido a validar que la costumbre objeto de estudio cumpla con los requisitos de ley, es decir, que sea pública, reiterada ,uniforme y con conciencia de obligatoriedad.

Con los resultados obtenidos del estudio práctico, la CCB procede a estructurar un documento de investigación denominado “Viabilidad Definitiva”, el cual reúne el análisis realizado en la primera etapa de investigación, así como el estudio práctico y se presenta ante el Comité de Costumbre Mercantil para su estudio, análisis y recomendación de certificación.

Debidamente soportada la práctica se elabora el proyecto de certificación y se somete a aprobación de la Junta Directiva como máximo órgano de la CCB.

VII. Duración del proceso de investigación

El término de duración de la investigación para el desarrollo de la metodología de certificación es de

B. Etapa Práctica

Durante el desarrollo de la Etapa Práctica y con apoyo del Comité de Costumbre Mercantil, se define el grupo objetivo de investigación, esto es, el sector específico de comerciantes que se verían afectados o que realizan el comportamiento mercantil.

Definición delgrupo objetivo de investigación Porcentaje 70%

Validación de los aspectos de publicidad, uniformidady reiteración de la Práctica

Elaboración decuestionario Encuestas

Resultado de las encuestas /Estructuración de la viabilidaddefinitiva

Comitéde Costumbre Mercantil

Aprobación Junta Directiva

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El proceso de investigación no tiene ningún costo para el solicitante. El certificado de cada una de las prácticas mercantiles certificadas como costumbre mercantil por la CCB puede solicitarse en cualquiera de las sedes o en este enlace , en la casilla de Solicitud de Certificados de Costumbre Mercantil.

X. Efectos jurídicos de la certificación

El efecto jurídico inmediato de la certificación de una práctica mercantil es brindarle seguridad jurídica a los comerciantes a través de un medio probatorio eficiente que respalde sus transacciones comerciales.

Adicionalmente, en ausencia de la ley comercial o estipulación de las partes, será la norma que regulará la transacción comercial ejerciendo así su función supletiva.

XI. Costumbres certificadas por sector

aproximadamente un (1) año contado a partir de la recepción de la solicitud de investigación o de su inicio de oficio.

VIII. Solicitud de investigación

Para realizar una solicitud de investigación, puede diligenciar el formato que se encuentra publicado en el siguiente enlace:

y remitirlo al correo electrónico:

notificacionesjudiciales@ccb.org.co

o radicarlo de forma física en cualquiera de nuestras sedes.

IX. Costo de la investigación y

Certificado de Costumbre

Mercantil

Diligencie el formato aquí

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cánones de arrendamiento por mensualidades anticipadas durante los cinco (5) primeros días comunes de cada mes”.

.4. Comisión por intermediación en el arrendamiento de locales comerciales cuando el inmueble no se entrega en administración.B.13. Forma de determinar la contraprestación en la explotación de zonas comunes en centros comerciales.

“En Bogotá, D.C., existe costumbre mercantil en el contrato de corretaje para el arriendo de locales comerciales, que el propietario o arrendador del bien inmueble pague por una vez al corredor una remuneración equivalente a un (1) canon de arrendamiento mensual, cuando por la intermediación del corredor se ha logrado dar el inmueble en arriendo y este no es entregado en administración al corredor”.

A.6. ¿Quién paga los gastos de registro en la compraventa de inmuebles?

“En Bogotá, D.C., en los contratos de compraventa de inmuebles, es costumbre mercantil que el pago del impuesto de registro y del registro de la escritura

pública de compraventa en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos sea asumido por el COMPRADOR del respectivo inmueble”.

A.7. Pago a prorrata del impuesto predial unificado.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles, el pago del impuesto predial unificado causado en el año en que se realiza el contrato, se asuma proporcionalmente por el vendedor y el comprador”.

A.8. Entrega del inmueble a paz y salvo en la compraventa.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de compraventa de inmuebles el vendedor asuma la obligación de entregar al comprador el bien a paz y salvo por concepto de impuesto predial, servicios públicos domiciliarios y cuotas de administración”.

A.9. Firma del inventario en el contrato de arrendamiento de locales comerciales.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que, en el contrato de arrendamiento de locales comerciales, el arrendatario deba firmar un inventario al momento de recibir el inmueble, en el que consta el estado del mismo y de los elementos que lo conforman. Este inventario hace parte del contrato de arrendamiento”.

B - Sector comercio

B.2. Término del preaviso para la terminación del contrato de suministro.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que para dar por terminado el contrato de suministro de mercancías al detal de bienes distintos a alimentos, los almacenes de cadena y/o supermercados den aviso de dicha terminación a los distribuidores mayoristas de mercancías por teléfono y con una antelación de por lo menos una (1) semana”.

B.3. Determinación de la cuantía en el contrato de suministro.

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“En Bogotá, D.C., existe costumbre mercantil en el suministro de mercancías al detal de bienes distintos a alimentos, comercializados entre distribuidores mayoristas y almacenes de cadena y/o supermercados, de fijar la cuantía del contrato en forma mensual, dependiendo de la rotación de las mercancías e inventarios cuando las partes no hubieren fijado dicha cuantía y periodicidad”.

B.4. Las empresas de artes gráficas e informática suelen indicar que el valor del IVA está incluido dentro del precio cotizado.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que las empresas de artes gráficas y en las empresas de informática, en las cotizaciones o presupuestos de bienes y/o servicios que presentan a sus clientes de indicar que el valor del IVA está incluido dentro del precio cotizado, de discriminar el valor del IVA cuando lo incluyen en el precio cotizado y de indicar que el bien y/o servicio no está gravado con el IVA cuando sea el caso”.

B.5. Las empresas de consultoría y asesoría suelen indicar que el valor del IVA está incluido dentro del precio cotizado.

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“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en la explotación de zonas comunes en los centros comerciales, el comerciante a quien se conceda su uso tenga derecho a la utilización de los pasillos de tránsito, a las zonas de cargue y a los baños públicos”.

B.11. Obligaciones de los comerciantes que explotan zonas comunes de centros comerciales.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en la explotación de zonas comunes en los centros comerciales, el comerciante a quien se conceda su uso quede sometido al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el reglamento de propiedad horizontal y en los manuales internos del centro comercial”.

B.12. ¿Qué comprende la contraprestación económica en la explotación de zonas comunes de centros comerciales?

“En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil que en la explotación de zonas comunes en los centros comerciales, cuando se conceda su uso al comerciante, en la contraprestación económica queden comprendidos los servicios públicos”.

B.13. Forma de determinar la contraprestación en la explotación de zonas comunes en centros comerciales.

“En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil que en la explotación de zonas comunes en centros comerciales, cuando se concede el uso de un espacio al comerciante, la contraprestación económica se determine por metro cuadrado”.

B.14. Entrega del concreto premezclado.

“Es costumbre mercantil en Bogotá, D.C., que, en el contrato de compraventa de concreto premezclado, el vendedor realice la entrega en el lugar que el comprador determine”.

B.15. Confidencialidad contrato de agencia.

“Es costumbre mercantil en Bogotá, D. C., que en el contrato de agencia comercial, las partes se obliguen a mantener la confidencialidad de la información que se intercambie entre ellas en materia de clientes y de contratos”.

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B.16. Disposición de productos de origen animal.

“Es costumbre mercantil, en la jurisdicción de la Cámara de Comercio de Bogotá, que las plantas de beneficio al sacrificar los animales bovinos, puedan disponer de los residuos tales como: la sangre, el contenido ruminal y biliar, úteros y matrices”.

B.17. Aviso de traslado.

"Es costumbre mercantil en Bogotá D.C. que el arrendatario, después de terminada la relación contractual, tenga derecho a informar de su traslado a la clientela mediante un aviso de tamaño mediano que, fijará entre 15 días y 1 mes, en el local comercial".

C - Sector informático

C.1. Entrega de código objeto en las licencias de software.

“En Bogotá, D. C., es costumbre mercantil que los

contratos de licenciamiento de software comprendan la entrega del código objeto por el licenciante al licenciatario”.

C.2. ¿Existen diferencias entre los servicios de mantenimiento y soporte de software?

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que el término “mantenimiento” en los contratos de licencia de software sea entendido de forma tal que no comprende los servicios de soporte.

C.3. La garantía de buen funcionamiento en los contratos de licenciamiento de software.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en los contratos de licenciamiento de software se otorgue al cliente una garantía de buen funcionamiento del software por un término de un (1) año”.

C.4. Términos y condiciones de uso en las páginas web.

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desistimiento sea comunicado personalmente por el pasajero antes de la hora señalada para el viaje”.

D.3. Firma del conocimiento de embarque por el agente marítimo.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil en el contrato de transporte marítimo internacional de carga que el agente marítimo, en su condición de representante del armador y/o transportador marítimo, firme el conocimiento de embarque como título valor representativo de las mercaderías embarcadas”.

D.4. Orden de cargue en el contrato de transporte.

"En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de transporte se expida un documento denominado "orden de cargue" que tiene los siguientes efectos: (i) Probar, ante el generador de carga, la autorización dada al conductor por el transportador para retirar y movilizar la mercancía y, (ii) Una vez aceptada por el generador de carga permite probar la cantidad, calidad y características de las mercancías".

D.5. Orden de cargue en el contrato de vinculación.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de vinculación se expida un documento denominado "orden de cargue" que tiene los siguientes efectos: (i) Permite probar la vinculación del propietario del vehículo con el transportador y (ii) Confiere al transportador vinculado el derecho de retirar las mercancías en las instalaciones del generador de carga”.

E – Sector automotor

E.1. El concepto de ‘promoción comercial’ en la compraventa de vehículos nacionales nuevos.

“En Bogotá, D.C., existe la costumbre mercantil entre los concesionarios de vehículos nacionales de realizar promociones comerciales para la venta de vehículos nuevos de servicio particular, las cuales consisten en otorgar al comprador descuentos a partir del precio general de venta al público y/o dar regalos como radios, tapetes, forros, y otros accesorios”.

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E.2. Condiciones para el canje de vehículos entre concesionarios.

F – Contratos de riesgo

compartido y franquicias

F.1. El manejo administrativo de los contratos de riesgo compartido (joint venture)

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo compartido, celebrados bajo la modalidad de consorcio y/o unión temporal, que se delegue en uno de sus integrantes, el manejo administrativo del contrato”.

F.2. Manejo de la contabilidad en forma independiente en los Consorcios o Uniones Temporales.

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil en los contratos de riesgo compartido (joint venture), celebrados bajo la modalidad de consorcio o unión temporal, llevar su contabilidad en forma independiente

a la contabilidad de las personas que integran el consorcio o unión temporal”.

F.3. El know how en los contratos de franquicia

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil en el contrato de franquicia, que el franquiciante, para transmitir su know how, suministre al franquiciado entrenamiento inicial y capacitación permanente respecto de los bienes o servicios que constituyen la franquicia”.

F.4. La entrega del Manual de Operaciones en los contratos de franquicia

“En Bogotá, D.C., es costumbre mercantil que en el contrato de franquicia, el franquiciante entregue al franquiciado, un manual de operaciones y procedimientos, con la finalidad de que este último pueda realizar exitosamente el negocio contratado”.

F.5. Cesión de participación en los contratos de consorcio o unión temporal.