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Introducción al Derecho y Bases Generalesi
Clase 7: Conflictos, soluciones jurídicas y fuentes del derecho Tópicos
- El derecho y los conflictos
- El derecho como técnica jurisdiccional de resolución de conflictos
- ¿Por qué el derecho busca la objetividad como modo de resolver los conflictos?
- Las fuentes del derecho
- Objetividad vs. Arbitrariedad
- ¿Cómo se clasifican las fuentes del derecho? Los conflictos En la primera clase conversábamos acerca de la función del derecho en tanto técnica para evitar o resolver conflictos, mostrando la faz preventiva y resolutiva del derecho. A su vez, el derecho podía ser entendido como la técnica que provee de dispositivos o herramientas para la cooperación social que asegura la convivencia en una sociedad. A partir de esta y las siguientes clases trabajaremos en el Derecho visto desde esta perspectiva, es decir la función jurisdiccional del Derecho para la resolución de las controversias. El análisis que se nos impone entonces es entender qué es un conflicto. Veamos qué dice el Diccionario de la Real Academia Española al respecto:
1. m. Combate, lucha, pelea.
2. m. Enfrentamiento armado.
3. m. Apuro, situación desgraciada y de difícil salida.
4. m. Problema, cuestión, materia de discusión.
5. m. Psicol. Coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo,
capaces de generar angustia y trastornos neuróticos.
6. m. desus. Momento en que la batalla es más dura y violenta.ii
Cuando hablamos de conflicto en el Derecho nos estamos refiriendo a la situación problemática o controvertida entre dos o más personas, que puede darse en diferentes contextos, por ejemplo, en las relaciones laborales, en las relaciones familiares, en las relaciones comerciales, etc. Ese problema, cuestión, discusión entre sujetos va a manifestarse en la sensación de injusticia de al menos una de las partes que encuentra su derecho subjetivo amenazado, restringido indebidamente o anulado. Por eso podemos advertir que el conflicto remite a la noción de una relación jurídica de contenido injusto y de significado jurídico de ilicitud (por la violación al derecho subjetivo de al menos uno de los sujetos involucrados). Dice Ricardo Ginés García “Un conflicto es una relación jurídica que posee un sentido desvalioso y un significado normativo claramente ilícito o al menos controvertido. Se trata de un tramo de conducta compartida, que, habiendo comenzado sobre la base de un buena avenencia y entendimiento, se torna luego conflictivo.”iii Pongamos un ejemplo: Juan ha celebrado un contrato de trabajo en CABA con la empresa XX SA. Ese contrato de trabajo, como norma individual, rige la relación de ambos sujetos, a partir de la fecha determinada en el mismo contrato y por tiempo indeterminado. Al finalizar el primer año de trabajo, el supervisor de Juan decide despedirlo, sin mencionar causa alguna. Le entrega el pago y liquidación final de los haberes del mes con un cheque y le agradece el tiempo trabajado. En este caso, la relación de trabajo finaliza sin justa causa. La Ley de Contrato de Trabajo (LCT Ley N° 20744), que rige esa relación laboral establece: Artículo 1° — Fuentes de regulación.
teniendo en cuentas estas reglas básicas de contratación (ver el art. 1 de la Ley 20.744 arriba transcripto). El conflicto surge cuando uno o ambos sujetos se apartan de las estipulaciones que regulaban sus comportamientos, en nuestro ejemplo, cuando el empleador decide despedir injustamente a Juan y no le abona la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT.
El derecho como técnica jurisdiccional de resolución de conflictos
Dijimos al comenzar esta clase que, frente a estos conflictos, el derecho busca dar una respuesta o solución. ¿Cuál? La mejor de la que se disponga. La más adecuada al respeto del proyecto personal de la vida de las personas involucradas. El derecho intenta traducir el interés particular de las personas en el idioma del interés público o general, y es entonces cuando el derecho logra la solución de los conflictos. El siguiente interrogante sería ¿cómo lo hace?, cómo logra el Derecho traducir el interés de las partes en conflicto, un interés particular o propio, en términos de lo que la comunidad entiende como un interés público, que hace al bienestar de todos los integrantes de la comunidad. El derecho intenta quitar de las calles la conflictividad, lo hace indicándole a las personas que están en conflicto que dejen de lado el deseo de hacer justicia por sí mismos utilizando la violencia, y que dirijan su reclamo hacia canales institucionalizados, evitando así la escalada de violencia característica de la justicia por mano propia. A lo largo de la evolución histórica del Derecho, se han ido diseñando diferentes dispositivos de solución de controversias. Podemos clasificar estos de los más autónomos a los más heterónomos. Es decir, existen métodos de resolución de conflictos que dependen exclusivamente de la actividad propia de las partes involucradas, por ejemplo, una negociación. Otros métodos proponen la intervención de algún sujeto ajeno al problema que pueda guiar la comunicación entre los sujetos en conflicto (mediación), e incluso otras técnicas que permiten a los individuos en conflicto elegir al sujeto independiente y ajeno al conflicto,
que será el que brinde una solución al problema (arbitraje). Finalmente, en algunos casos el ordenamiento jurídico prevé que la solución esté en manos de un tribunal o juez unipersonal que, no pudiendo ser elegido por las partes, brinde una solución al conflicto. En la enumeración de métodos, vemos que el Derecho prevé técnicas en las que las personas pueden manejar la conflictividad por sí mismas. El conflicto no se institucionaliza. Las partes en conflicto pueden hacer concesiones recíprocas a fin de lograr un acuerdo, disponen de su propio conflicto y lo resuelven. El método más autónomo llamado negociación , culmina con un acuerdo negociado que pone fin al conflicto, permite a las partes continuar su vínculo, estableciendo obligaciones reciprocas producto de esa negociación. En este método, las partes incluso pueden ser asistidas por algún asesor o perito especializado en algún rubro del problema a resolver (contable, financiero, jurídico, técnico, etc.). Si bien ese asesor o cuerpo de asesores aconsejan a las partes, la decisión con respecto al conflicto permanece en manos de los sujetos (a esta técnica se la conoce como negociación indirecta). En grado decreciente en autonomía, la mediación es la técnica de resolución de controversias en la que aparece en escena una persona ajena al conflicto. Sin embargo, este mediador no decide, sino que escucha a las partes e intenta diseñar un camino adecuado para los intercambios que se darán entre los sujetos con intereses controvertidos. El mediador y el conciliador, acercan a los sujetos a una mesa de diálogo, en la que podrán ir desanudando el conflicto. Estos terceros ajenos no tienen decisión, no pueden resolver ellos mismos el conflicto, sino que su función es la de habilitar el canal de diálogo necesario para que las partes, por sí mismas, puedan dar la solución más adecuada a su conflictividad. El proceso de mediación o de conciliación es dirigido por el mediador o el conciliador, quien propone la cantidad de reuniones, propuestas de trabajo, modos de comunicación. Este proceso culmina con un acta de mediación o de conciliación en la que se traducen los términos del acuerdo al que hayan arribado las partes en conflicto. Existe una ley de mediación y de conciliación que establece la mediación obligatoria para algunos supuestos. La Ley 26.589 del año 2010 específicamente excluye a algunas controversias
Con relación a la Conciliación Laboral en nuestro país existe una instancia prejudicial obligatoria en caso de conflictos derivados de relaciones laborales dentro del ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad social. La Ley N° 24.635 regula este procedimiento que es gratuito para el trabajador y sus herederos, desde 1996. Esta norma invita a las demás provincias a dictar en sus propios ámbitos jurisdiccionales normas similares que establezcan esta instancia previa prejudicial para los conflictos laborales. En el TITULO I- Disposiciones generales estipula que: “Art. 1º- Los reclamos individuales y pluriindividuales que versen sobre conflictos de derecho de la competencia de la justicia nacional del trabajo, serán dirimidos con carácter obligatorio y previo a la demanda judicial, ante el organismo administrativo creado por el art. 4º de esta ley, el que dependerá del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Art. 2º- Quedan exceptuados del carácter obligatorio y previo de esta instancia:
- La interposición de acciones de amparo y medidas cautelares.
- Las diligencias preliminares y prueba anticipada
- Cuando el reclamo individual o pluriindividual haya sido objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuración productiva, preventivo de crisis, o de conciliación obligatoria previstos en las leyes 24.013 y 14.786.
- Las demandas contra empleadores concursados o quebrados.
- Las demandas contra el Estado nacional, provincial y municipal.
- Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público.” vi Existe otro procedimiento de resolución de controversias llamado arbitraje , que se caracteriza por el hecho de que las partes ya no conservan en su poder la posibilidad de resolver autónomamente su conflicto, sino que la figura del tercero llamado árbitro será quien dé solución a la disputa. En este tipo de técnica, aparece en escena un sujeto ajeno que, elegido por las partes, dispondrá del conflicto estableciendo su solución. Los sujetos del pleito conservan en su potestad la elección de ese tercero llamado a resolver el problema, pero es el árbitro el que decidirá cómo pone fin al conflicto.
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) estipula que el arbitraje es un tipo de contrato, es escrito, y busca entregar la decisión a una o más personas denominadas árbitros respecto de alguna controversia derivada de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales, de derecho privado, en el que no se encuentre implicado el interés público o bienestar general. La solución a la que arribará el o los árbitros quedará consignada en una norma llamada laudo arbitral. En el artículo 1651 estipula que quedan fuera de la posibilidad del arbitraje: ARTICULO 1651.- Controversias excluidas. Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias: a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; b) las cuestiones de familia; c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; e) las derivadas de relaciones laborales. Las disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local. A su vez, en el siguiente artículo el CCyC distingue diferentes tipos de arbitraje posibles: ARTICULO 1652.- Clases de arbitraje. Pueden someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho.
sentencia deberá seguir para su dictado el debido proceso, que garantiza entre otros el derecho a la defensa en juicio, el derecho a ser oído, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
¿Por qué el derecho busca la objetividad como modo de resolver los
conflictos?
En esta clase dedicada al Derecho como técnica destinada a resolver la conflictividad en las comunidades trataremos de explicar cómo logra esta técnica resolver los conflictos de manera que las soluciones sean consideradas justas y obligatorias por los miembros de esa comunidad. Es decir que las decisiones que ponen fin a los conflictos deben gozar de cierta legitimidad, del consenso generalizado de la mayoría de los individuos y no sólo de las partes involucradas en las disputas. Esta adhesión por parte de los miembros de una sociedad, a los resultados provistos por las diversas técnicas de resolución de controversias, se logra a partir de la legitimidad con que dichas soluciones son emitidas. Cuando se trata de respuestas derivadas de los métodos más autónomos, la solución armoniosa, equilibrada, producto de mutuas concesiones entre las partes involucradas, reviste de legitimidad a dichas decisiones. Cuanto más heterónoma la decisión, en la que ya no intervienen los interesados en el mecanismo de la solución sino un órgano del Estado, las soluciones aportadas requerirán de mayores argumentaciones para lograr esa legitimidad. Es el supuesto de las sentencias judiciales que deberán lograr esa legitimidad, esa adhesión de la comunidad a través de los mecanismos de argumentación objetiva. Los jueces deberán construir esas sentencias, conformando las decisiones a las previsiones contenidas en las normas generales y particulares obligatorias (en nuestro ejemplo la LCT y el contrato de trabajo celebrado entre Juan y la empresa) y, además, a través de esa solución alcanzar el ideal de justicia vigente en la comunidad que le ha encomendado la tarea de “decidir con justicia” en cada conflicto.
Las fuentes del derecho
Relacionado con el tema anterior, el derecho estructura sus significados y las valoraciones imperantes en una comunidad a través de lo que se conoce en la ciencia jurídica como fuentes del derecho. Estas fuentes, son portadoras de los sentidos jurídicos generales de esa sociedad en un lugar y en un tiempo dado. Esas fuentes de sentido se estructuran en las valoraciones sociales vigentes, las costumbres, las leyes, la jurisprudencia y la labor sistematizadora de la ciencia conocida como doctrina. Los operadores jurídicos recurren a estas fuentes del derecho para dotar de fuerza de convicción a sus argumentaciones y reclamos. De esta manera, logran dar objetividad a sus dichos, en el intento de convencer a los otros operadores jurídicos y a la sociedad misma de que, los argumentos respecto de los casos planteados son objetivos, es decir, compartidos por los demás miembros de esa comunidad. A continuación, explicaremos cada una de esas fuentes del derecho, siguiendo las definiciones del Dr. Ricardo G. García: “Por orden de aparición histórica tenemos:
- Los valores sociales que son la expresión más espontánea e inconsciente de los sentidos jurídicos generales. Estos ideales reales vivenciados colectivamente son anteriores a cualquier expresión normativa y pueden considerarse como la manifestación de un Derecho natural previo a cualquier positivización normativa.
- La costumbre general, tomada desde el punto de vista de la conducta social repetida por la inmensa mayoría de los miembros de una comunidad que actúan con la generalizada convicción de que su obrar es obligatorio, que refleja también los valores sociales vigentes e introduce espontáneamente en la sociedad normas jurídicas consuetudinarias.
- La jurisprudencia considerada desde el punto de vista de la actuación de los órganos jurisdiccionales, manifiesta también los valores sociales vigentes introduciendo en la sociedad, de una manera menos espontánea una verdadera costumbre judicial.
- La legislación enfocada desde el punto de vista del hecho legislativo también refleja los valores sociales vigentes que,
Las fuentes del derecho se clasifican entonces en:
Fuentes inmediatas:
Son las más accesibles al operador jurídico, que le permiten conocer de manera directa esos sentidos, significados de forma objetiva en las normas jurídicas vigentes. Son la ley , la costumbre y la jurisprudencia
Fuentes mediatas:
Es la fuente que nos revela esos sentidos y significados jurídicos generales de manera indirecta, a través de la tarea sistematizadora y organizadora de la ciencia jurídica. La doctrina es entonces una fuente mediata del conocimiento para los operadores jurídicos.
Fuentes remotas:
Es la fuente del derecho que nos acercan a los sentidos jurídicos generales de manera más difusa, son las valoraciones vigentes en la comunidad. Ya que no se encuentran positivizados, es decir, traducidos en alguna norma jurídica, a estas valoraciones se accede a través de ponderaciones y estimaciones, que permiten un acceso más remoto a esas unidades de sentido jurídico. En las siguientes clases trataremos cada una de estas fuentes que emplean los operadores jurídicos en los juicios, como criterios de objetividad para la solución de los conflictos. i Guía de lectura del texto Fundamentos del Dr. Derecho de Ricardo Gines García, Ed. Lectio, 2016. ii Diccionario de la Real Academia Española http://dle.rae.es/?id=AGHyxGk iii García, Ricardo Ginés, Fundamentos del Derecho, Ed. Lectio 2016 pág. 197
fuentes
inmediatas
fuentes
mediatas
fuentes
remotas
iv Infoleg.gov.ar http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/25552/texact.htm v http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/texact.htm vi Infoleg.gov.ar http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/36739/norma.htm vii García, Ricardo Ginés, Fundamentos del Derecho, Ed. Lectio 2016 pág. viii García, Ricardo Ginés, Fundamentos del Derecho, Ed. Lectio 2016 pág.
