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Tipo: Apuntes
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1.- Gráfico 3-01. Mapa conceptual sobre antecedentes de la investigación. 559 2.- Gráfico 3-02. Tratamiento inorgánico y asistemático de los RET y CET. 560 3.- Gráfico 3-03. Regímenes especiales de trabajo. 581 4.- Gráfico 3-04. Contratos especiales de trabajo propiamente dichos 5.- Gráfico 3-05. Contratos especiales de trabajo en involución. 583 6.- Gráfico 3-06. Falsos contratos especiales de trabajo. 583 7.- Gráfico 3-07. Visión panorámica de los regímenes y contratos especiales de trabajo. 584 8.- Gráfico 3-08. Ubicación general definitiva de los RET y CET por puntajes. 587
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Orlando Gonzáles Nieves presenta su Tesis Doctoral denominada “Clasificación de los Regímenes y Contratos Especiales de Trabajo”, que contó con el asesoramiento del Profesor, Dr. Roger Zavaleta Cruzado, escrita en 622 páginas, en el año 2007, para obtener el Grado de Doctor en Derecho en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. La investigación trata de dar respuesta a siete problemas que debidamente concatenados plantean la encrucijada de si hay o no sinonimia entre los regímenes y contratos especiales de trabajo y si con el análisis de varios criterios teórico-doctrinales fundamentales de diferenciación se puede identificar los contratos especiales de trabajo propiamente dichos, los que se encuentran en involución y los falsos contratos especiales, para liego proponer una inédita clasificación de todos ellos. Como método se aplicó a 45 contratos considerados especiales, los criterios de diferenciación debidamente reordenados en cuatro grupos, con pesos, porcentajes, puntuaciones y promedios ponderados diferentes. Los resultados y las conclusiones más importantes son que en esta investigación, por primera vez en el Perú y en el ámbito internacional, se ha diferenciado uno a uno y por grupos todos los contratos de acuerdo a lo problematizado e hipotetizado. Palabras claves: regímenes, contratos especiales y criterios de diferenciación.
I.- INTRODUCCION.
Dentro del campo del Derecho del Trabajo, tanto en los regímenes laborales de la actividad privada como de la actividad pública, el Derecho Especial del Trabajo ocupa un lugar vasto y de contenidos impresionantes. Parodiando la inmensidad del universo, es como si el Derecho fuera una especie de galaxia jurídica, donde hay infinidad de sistemas planetarios, siendo uno de ellos el Derecho del Trabajo general o común, que es el “núcleo duro” y alrededor del cual se desarrolla el Derecho Especial en continuo e inacabable giro. Por esa razón, los regímenes especiales y los contratos especiales de trabajo solo reflejan, en síntesis, los diversos grados de evolución del Derecho del Trabajo, conforme veremos a lo largo del desarrollo de esta investigación.
a) Antecedentes.- Los tiempos que vivimos se caracterizan por ser erráticos, turbulentos e impredecibles. Nada es estable y el conflicto entre el caos y el orden macro y micro – social y sus múltiples entretejidos se hacen cada vez más vertiginosos y envolventes. Nuestra época tiene grandes peligros y fascinantes potencialidades: es de transición. En el campo socio –económico y político la brecha entre ricos y pobres sigue creciendo a pasos agigantados. La economía mundial dirigida por élites financieras, excluye exprofesamente a las masas empobrecidas, las extroyecta del mercado y las marginaliza, con consecuencias multipolares y
globalizantes. La exclusión social en el campo del trabajo se concretiza en el subempleo y desempleo, por eso es que en la civilización actual, para los dirigentes de la economía, existen millones de personas que no sirven ni siquiera para ser explotadas^1 ; he ahí también la razón de un magro crecimiento económico mundial que en promedio apenas se acerca al 2% (con algunos conocidas excepciones que aparecen fundamentalmente en el Grupo de los Siete) y tasas de subempleo y desempleo alarmantes (África, América Latina, Europa Oriental)^2 La globalización es un anglicismo de la mundialización de la economía. Es totalizante, se expresa en la producción, mercado y la circulación o libre flujo de capitales que reducen los costos vía la asimilación de nuevas tecnologías, cuentan con mano de obra barata, disminuyen las barreras arancelarias y modifican la naturaleza de los procesos productivos. Las relaciones laborales cambian radicalmente de contenido como consecuencia de la modificación de la economía, la innovación tecnológica de los procesos productivos, las crisis económicas, la flexibilización de la regulación laboral y otros factores. Para irnos introduciendo más en el tema, es de resaltar que en el caso del Perú, al año 2002, éramos 26´749,000 habitantes, de los cuales, estructurados por grupos de edad, el 33,7% correspondía a 0 – 14 años; el 61,4% a 15 – 64 años (área clave de la disciplina jus – laboral); y, el 4,9% a 65 y más años de edad^3. En el año 2005 ya éramos 27’219,264, pero la población censada fue de 26’152,265 personas, de las cuales 13’061, eran hombres y 13’091,239 eran mujeres; de la PEA Ocupada de este último año, la de 14 a 24 años es el 22,1 %, de 25 a 29 años es el 11,1 %m de 30 a
(^1) POPOVIC, Bojan: Crecimiento y Evaluación del Empleo en la Cuenca del Mediterráneo en el Decenio de 1980, en Revista Internacional del Trabajo, Vol. 111, 1994/1, pp. 420-423. (^2) OIT: El empleo en el mundo 1994, Ginebra, Suiza, 1995, p. 24 (^3) INEI: Censo Nacional de Población 1993. Estimaciones de población 1950 –2050. Dirección Técnica de Demografía y Estudios Sociales. Lima, 1998.
afines (2,2%), contadores (1,4%), secretarias (1,4%), costureras (1,3%) y administradores de empresas (1,1%). En función de los grupos de edad, un tercio de los jóvenes de 14 a 24 años realizan labores de comerciante al por menor, doméstico y ambulante. Entre los 25 y 54 años, alrededor de 30,0% son comerciantes minoristas, ambulantes y profesores. Entre los 55 y más años, más de un tercio son comerciantes minoristas, ambulantes y choferes^6. En el campo jurídico también hay muchas cosas por decir. El Derecho, en todas sus especialidades, avanza vertiginosamente exigido por los avances científicos y tecnológicos. Es más, sus clásicos métodos de interpretación e integración, estudiados desde los cursos propedéuticos de la Carrera Profesional, presentan evidencias de falsabilidad en tanto en cuanto no se define claramente el carácter de ciencia de aquel. Por otro lado, también en el campo del Derecho se advierte la influencia y lucha entre el empirismo y el racionalismo, pero como ambos en definitiva no están divorciados sino que se complementan, todo estudio o investigación jurídica debe incidir en la racionalidad, sin proscribir los elementos de juicio importantes que se deriven de la experiencia vital. Todo lo anterior demuestra que no hay conocimiento jurídico estable, definitivo o sacrosanto, y que en el campo que es objeto de la presente investigación, esto es el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, los cambios en la economía, la tecnología y los procesos productivos, propician y determinan grandes y sustanciales cambios en sus instituciones fundamentales, como son la contratación y las obligaciones principales que se derivan para las partes involucradas en una relación laboral. Interrelacionando espacios entre los datos que emergen de la realidad económica y productiva y el tema de la mundialización de la economía y flexibilización de la legislación laboral, ocurre que, dialécticamente, los
(^6) CERNA, Mario – DE LOS HEROS, Martín: Empleo urbano. Ponencia presentada al Curso Taller Subregional Indicadores Sociales, Pobreza, Mujer y Niñez, INEI, Lima, julio de 1997.
nuevos requerimientos e innovaciones de los procesos productivos aparejan no solo la denominada en ciertos sectores doctrinales “huída” de las relaciones laborales del Derecho del Trabajo al Derecho Civil vía el real o aparente trabajo autónomo y la locación de servicios, sino la “huída” -que este investigador sostiene al parecer por primera vez entre los juslaboralistas nacionales- de la contratación común a la contratación especial del trabajo. Esta “huída”, al lado del dato fundamental de la naturaleza intrínseca de ciertos tipos de trabajo, permite explicar y entender en parte el porqué de la multipolaridad o multicircularidad de los contratos especiales de trabajo. Escudriñando aún más la problemática planteada no hay que perder de vista que ella está en relación con las evoluciones del principio de libertad contractual y de los contratos nominados e innominados y su vinculación o identificación con los contratos laborales típicos o atípicos. Siguiendo al gran Messineo, para quien los contratos innominados son la muestra más palpable de que la vida jurídica no se fosiliza, sostenemos que la existencia de aquellos refleja ser una fuente inagotable en pleno movimiento y constante evolución, constituyen una respuesta a la vida económica moderna. Cuanto más rico es el desarrollo de la vida económica, tanto más crecerá el número de nuevas figuras contractuales. Además, en el proceso de evolución del Derecho del Trabajo no hay que perder de vista que sus gérmenes pre - científicos aparecieron en la Edad Media: surgió como Derecho Especial y no como Derecho Común, gracias a la gran influencia del Derecho Germano, ya que este manifestó en esa época sus aversiones contra toda abstracción. En esa perspectiva, los contratos especiales de trabajo siempre han existido dentro de nuestra disciplina, probablemente sin mucho rigor al principio, como casos aislados y marginales que reflejaban relaciones precarias, fugaces e hipoprotegidas. Por eso muchos autores han tratado sobre estos temas en forma genérica y sin darle mucha importancia, hasta
consuetudinario. Planteó también que dentro de las excepciones estaban los regímenes especiales de jornada inferior a 8 horas, los artistas de teatro y congéneres, los atletas profesionales, los bancarios, los contadores públicos, trabajadores de frigoríficos, trabajadores en lugares insalubres (ejemplo: industria guanera), mineros, trabajo nocturno, operadores cinematográficos, periodistas, profesores de centros educativos particulares, profesionales liberales, trabajadores de empresas radiofónicas, etc. En Francia, la discusión sobre la contratación especial partió de la consideración de que el Derecho del Trabajo está en constante expansión y diferenciación, por eso al lado de un estatuto “geométrico” común del trabajo empezaron a aparecer estatutos especiales: la química o la metalurgia, la banca, los portuarios, ferroviarios, viajantes, representantes, corredores, periodistas, etc.^10 Vásquez Vialard sostuvo que los contratos especiales no persiguen como finalidad burlar las particularidades específicas de una actividad, pero a veces se dictan regímenes especiales como respuesta a situaciones de coyunturas políticas, sin que aquellos se justifiquen plenamente^11. Hernández Rueda definió los contratos especiales como ¡aquellas relaciones de dependencia que revisten ciertas particularidades que, jurídicamente, han justificado un tratamiento legal distinto, sin que ello signifique una separación total y absoluta de las normas generales del Derecho del Trabajo. En el fondo de estos contratos especiales existe el contrato de trabajo común, con todos sus elementos básicos tipificantes, pero, por modalidades propias de la naturaleza de la actividad o de la forma o lugar de prestación del servicio, se han establecido para regular estos trabajos normas particulares”. Luego, desarrolla como clases de tales
(^10) CAMERLYNCK, G.H.- LYON CAEN, Gerard: Derecho del Trabajo. Traducción de la 5ta. Edición francesa de 1962, por Juan Ramírez Martínez. Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1974, pp. 21-22. 11 VASQUEZ VIALARD, Antonio: Tratado de Derecho del Trabajo, (Director), Tomo V, Editorial Astrea S.A., Buenos Aires, 1984, pp. 733-743.
contratos atípicos los de mujeres y menores, aprendizaje, domésticos, trabajadores de campo, domicilio, transporte terrestre y trabajo marítimo.^12 El salto cualitativo en el debate teórico internacional sobre los contratos especiales se dio en el XI Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Caracas en 1985; su tratamiento jurídico internacional fue “in – extenso”, dentro de la temática o como sinónimo de las diversas formas de contratación atípica. En el referido XI Congreso Mundial se desarrollaron algunas embrionarias y otras magníficas ponencias de consagrados maestros del Derecho del Trabajo. Solo como presentación, a continuación haremos referencia sintética a algunos autores. Francisco Walker, y Alfredo Valdez, de Chile, presentaron como relaciones de trabajo atípicas a las siguientes: trabajadores temporales de agencias de empleo, los reclutados por contratistas y sub- contratistas, estacionales o eventuales, trabajo a tiempo parcial, trabajadores a domicilio y trabajos de duración y obra determinada. Los Forero, de Colombia, trataron sobre las tendencias, contratación, salarios, relaciones colectivas y seguridad social en las relaciones de trabajo atípicas, mencionando como sus formas al trabajo temporario, la subcontratación, préstamo de trabajadores, trabajo a tiempo parcial, estacional, ocasional, eventual, a domicilio y clandestino. Ignacio Garzón, de Argentina, desarrolló como las formas atípicas más comunes: trabajo a domicilio, tambero – mediero (una especie de aparcero rural), jugador profesional de fútbol, socio cooperativo, fletero o transportista. Emilio Morgado, de Chile, no solo vinculó con amplio conocimiento la flexibilización y la atipicidad a la crisis económica y a las innovaciones tecnológicas, sino que precisó las formas clásicas y no clásicas de la contratación, la redefinición y el resurgimiento de algunas instituciones
(^12) HERNÁNDEZ RUEDA, Lupo: Manual de Derecho del Trabajo, Tomo I, Instituto de Estudios del Trabajo, Cuarta edición ampliada, corregida y actualizada. Santo Domingo, República Dominicana, 1985, pp. 623 y ss.
compañía de enfermos, negociantes o vendedores de lana al lado de los contratos de temporada) mientras que los segundos, a pesar de participar de todas las características y gozar de todos los beneficios y amparos del típico contrato de trabajo, tienen un régimen legal específico. En los impropios hay un posible choque entre un régimen jurídico particular y el régimen general del contrato de trabajo, mientras que en los propios estamos frente a una laguna de la ley. Franco Carinci, de Italia, luego de hacer amplia referencia al contrato por tiempo determinado, incluyó como uno de sus sub – tipos el contrato de formación, los “stages”, el contrato de solidaridad, el part time, el comando propio o impropio (trabajadores destacados sometidos o no al poder directivo y eventualmente disciplinario del empleador recepcionista) y el trabajo a domicilio. Jean Pelissier, de Francia, desarrolló las dificultades y los entornos de la noción de trabajo atípico, los contratos atípicos para una pluralidad de empleadores, etc. También desarrolló la necesidad de la preservación del Derecho Colectivo en estos casos.^13 En criterio del autor de la presente Tesis Doctoral, la contratación atípica extendió insospechadamente el campo de la contratación y en el XI Congreso Mundial, a pesar de algunos casos aislados de un manejo integral en perspectiva económica, sociológica y jurídica como de Morgado Valenzuela, su estudio se centró en el campo fundamentalmente jurídico del derecho individual del trabajo; sin embargo, a pesar de ello, faltaron precisiones en cuanto a que la heterogeneidad en la contratación implicó la agudización de la heterogeneidad de los sindicatos y una fragmentarización de la negociación y convención colectiva, cuando no su acelerada desincentivación y reducción a su mínima expresión. Nos parece también que, salvo los planteamientos embrionarios de Walker y los Forero, tampoco
(^13) Vid por todos los autores citados: SOCIEDAD INTERNACIONAL DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL: XI Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tema 2, Vol. I y II, Caracas, 1985, pp. 107 y ss.
hubo una vinculación de las influencias y consecuencias de la contratación atípica en lo que este investigador denomina Derecho de Seguridad Social Atípica. Posteriores aportes han ido más allá y han planteado el problema con nuevos ribetes y contornos que trascienden largamente el campo jurídico y amalgaman aquel con la economía, los procesos productivos y la tecnología. Por ejemplo, en Europa el trabajo atípico o flexible o circunstancial es entendido como aquel que se realiza en puestos de trabajo que no tienen la característica de ser fijos y a tiempo completo, sino a tiempo parcial y en regímenes de contratación temporal. En esta perspectiva, luego del Segundo Congreso Europeo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en Venecia en 1986, donde se trató también el tema de las nuevas tecnologías y el contrato de trabajo, Alonso Olea precisó las notas definitorias del trabajo típico: 1) Trabajo a tiempo completo, durante la jornada habitual o regular; 2) Se trabaja con un contrato de trabajo de tiempo indeterminado; 3) Se trabaja en un local, instalación, fábrica, galería o taller proporcionado o controlado por el empresario; y, 4) Se trabaja bajo la dependencia o subordinación del empresario, que es quien decide en líneas generales dónde y cuándo debe trabajar, con qué intensidad, de qué manera y en qué. Los contratos atípicos carecen de dichas características. Luego agregó que las formas atípicas de contratación son desviaciones de cada una de las características del contrato típico y expresan la flexibilización o la disolución de la dependencia hacia formas más sutiles en relación a los procesos de adaptación a las nuevas condiciones económicas^14.
(^14) ALONSO OLEA, Manuel: Revista de Derecho Laboral, Nº XXX, 145, Montevideo, 1987, pp. 115- 133; y artículo: Los Contratos de Trabajo Atípicos y la Adaptación del Derecho del Trabajo a la Crisis Económica y al Cambio Tecnológico, en Cuestiones Laborales, Libro Homenaje al Maestro Mozart Víctor Russomano (José Dávalos, Coordinador). Primera edición, UNAM, Ciudad de México, 1988, pp. 121-134. MONTOYA MELGAR, Alfredo: Derecho del Trabajo, Segunda edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1978, p. 407, también decía muchos años antes que el contrato común era el “arquetipo teórico” del contrato y los contratos especiales eran las “desviaciones de tal arquetipo”
