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Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL (REPARTO) E. S. D. Ref.: No. Interno: 325. Radicación No.: 11001600001720180840501 Delito: Homicidio Agravado Tentado y Fabricación, Tráfico o Porte De Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones Acusada: Ana Adelina Martínez García. Respetados Magistrados: JULIÁN IBARGUEN RIVAS , mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá, D.C., abogado en ejercicio, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 4’816.809 expedida en Bajo Baudó – Pizarro (Chocó) y portador de la Tarjeta Profesional número 215.021 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en mi condición de defensor de confianza de la señora ANA ADELINA MARTÍNEZ GARCÍA , acusada en el proceso de la referencia, por medio del presente escrito, con altísimo respeto llego ante los Honorables Magistrados para presentar DEMANDA DE CASACIÓN por la vía indirecta en contra de la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. – SALA DE DECISIÓN PENAL, DE FECHA 2 7 DE ABRIL DE 202 1 Y CUYA LECTURA SE REALIZÓ EL DÍA 11 DE MAYO DE 2021 , CON PONENCIA DEL HONORABLE MAGISTRADO DOCTOR ALBERTO POVEDA PERDOMO , por medio de la cual revocó parcialmente la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DICTADA POR EL JUZGADO VEINTITRÉS ( 23 ) PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, D.C., EL DÍA 09 DE NOVIEMBRE DE 2020 , condenado a mi defendida por los delitos de homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, con el objeto de que la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia la declare sin valor y en su lugar dicte la que
corresponda de acuerdo con los cargos y peticiones formuladas en la presente demanda. I. PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Y LA CASACIÓN OFICIOSA El artículo 181 del Código de Procedimiento Penal vigente señala los siguientes requisitos para la procedencia del recurso: ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por:
1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada _a regular el caso.
- Desconocimiento del debido proceso por_ afectación sustancial de su estructura o de la _garantía debida a cualquiera de las partes.
- El manifiesto desconocimiento de las reglas de_ producción y apreciación de la prueba sobre la cual _se ha fundado la sentencia.
- Cuando la casación tenga por objeto únicamente_ lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre los temas que se plantean en este caso, es clara y consistente – y en ella nos apoyamos, precisamente, para presentar esta demanda–, de tal manera que en este asunto solamente procedería la casación por la vía indirecta, en razón de que se violó, por parte de la Honorable Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., alguno o algunos de los derechos fundamentales del acusado, que repercuten en el
constitucionalidad de las sentencias para que de esta manera se puedan proteger derechos subjetivos del casacionista.^1 La Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 25 de julio de 2007, Radicado No. 27.383, sobre la casación oficiosa señaló: “(…) Sin embargo, y atendiendo que con el recurso de casación se “pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), a pesar de la inadmisión de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer que se tramite el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de la decisión los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que la propia Corte determina y limita los problemas jurídicos que con carácter imperativo ameritan su pronunciamiento. En tales circunstancias no hay necesidad de un debate entre las partes e intervinientes, pues ellas no observaron, omitieron o inadvirtieron lo que para la Corporación resulta determinante y que exige su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente ordenar un traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla. De lo expuesto se sigue que la audiencia de sustentación del recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso de sus poderes oficiosos, razón por la que en la causa sub judice no se ordenó la celebración de dicha diligencia, y, por ello, una vez cumplido el plazo para la presentación del recurso de insistencia, el proceso pasó al Despacho para la elaboración del proyecto de sentencia. (…)” No obstante, lo anterior, hemos procurado ajustarnos a los principios formales y jurisprudenciales que rodean el Recurso Extraordinario de Casación, como se verá más adelante, pidiendo a la Honorable Corte Suprema de Justicia admitir la (^1) Corte Constitucional, Sentencia T-1306, diciembre 06 de 2001, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.
presente demanda y/o casar la sentencia de forma oficiosa. II. SENTENCIA IMPUGNADA: Se trata de la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso seguido en contra de la señora ANA ADELINA MARTÍNEZ GARCÍA , por la comisión de los reatos de homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, radicado bajo el número 11001600001720180840501 , proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. – SALA DE DECISIÓN PENAL, DE FECHA 27 DE ABRIL DE 2021 Y CUYA LECTURA SE REALIZÓ EL DÍA 11 DE MAYO DE 2021, CON PONENCIA DEL HONORABLE MAGISTRADO DOCTOR ALBERTO POVEDA PERDOMO , por medio de la cual revocó parcialmente la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DICTADA POR EL JUZGADO VEINTITRÉS (23) PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, D.C., EL DÍA 09 DE NOVIEMBRE DE 2020 , condenado a mi defendida por los delitos de homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de doscientos cincuenta y ocho ( 25 8) meses de prisión_._ III. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES: Durante la investigación y el juicio oral intervinieron entre otros, los siguientes sujetos procesales: ACUSADA
1. ANA ADELINA MARTÍNEZ GARCÍA , identificada con el Cupo Numérico de Identidad 53020907 , mayor de edad, domiciliada y residente en Bogotá, D.C., privada de su libertad por cuenta de este proceso en la Cárcel de Mujeres El Buen Pastor de Bogotá, D.C., sin parentesco con los demás sujetos procesales. 2. La anterior es representada actualmente por el suscrito Doctor JULIÁN IBARGUEN RIVAS , mayor de edad, domiciliado y residente en Bogotá, D.C., abogado en
que del interior del rodante lanzaron un elemento cuando transitaba por la transversal 96 con calle 63, sentido occidente-oriente, y pese sus maniobras para escapar fueron interceptados en la transversal 93 con calle 63, identificando a sus tripulantes como WILSON DARÍO SILVA SILVA, conductor, y ANA ADELINA MARTÍNEZ GARCÍA, pasajera. Luego de ello la policía incautó el objeto lanzado que resultó ser un revólver marca Llama, calibre 38 largo.
2. El 16 de junio del 2018, ante el Juzgado 7º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación, legalizó la captura de WILSON DARÍO SILVA SILVA y ANA ADELINA MARTÍNEZ GARCÍA; les imputó la conducta punible de homicidio agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de coautores, de acuerdo con los artículos 27, 103, 104-4º1, y 365 del Código Penal , cargos que no aceptaron. Finalmente, al primero le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su domicilio y a la segunda le impuso medidas no privativas de la libertad (artículo 307 Literal B No. 3,4,5 y 8 del CPP). 3. El 17 de agosto de 2018 la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación que le correspondió al Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, quien celebró audiencia de formulación de acusación el 8 de marzo de 2019. 4. El 6 de septiembre de 2019 realizó la audiencia preparatoria. Por último, el juicio oral tuvo lugar en sesiones del 5 de marzo, 7 de julio, 24 de septiembre, 30 de octubre y 19 de noviembre de 2020, diligencia última en la cual emitió sentido del fallo condenatorio. 5. En providencia del 9 de noviembre de 2020 el Juzgado 23 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento absolvió a WILSON DARÍO SILVA SILVA y ANA ADELINA MARTÍNEZ GARCÍA por el delito de homicidio agravado tentado, porque la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN no logró demostrar la relación de estas dos personas con “alias flaco”, quien accionó el arma; a su vez los condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, armas, partes o
municiones, al tener la convicción que del vehículo en que iban estas dos personas arrojaron el arma de fuego y además no contaban con autorización para su porte.
6. Una vez analizados los elementos materiales probatorios aportados en juicio oral, indicó que la autoridad requirente acusó como coautores y no como encubridores, conducta que se ajusta a los elementos estructurales, aun así, no fueron planteados en la situación fáctica, por lo que de considerarlo vulneraría el principio de congruencia, por ende, al no poder relacionar al taxi con el lugar del atentado, aunado que no presentó testigo alguno que pudiera corroborar que el agresor hubiese huido en el rodante donde fueron encontrados los acusados no pudo encontrar responsabilidad alguna. 7. El porte de armas lo valoró de manera independiente a la infracción original; destacó el material balístico encontrado en las manos de los procesados, permitiendo con ello establecer que estuvieron en cercanía con el elemento incautado. 8. En el acápite del resuelve hizo alusión a la condena en calidad de coautores del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndoles una pena de 117 meses de prisión, esto es, la pena más grave dentro del primer cuarto, considerando que merece un mayor juicio de reproche, porque i) el arma era transportada dentro un vehículo automotor (lo que configura una circunstancia de agravación - no imputada-); ii) al intentar deshacerse del arma evidenciaron su desinterés para colaborar con la administración de justicia; y, iii) al abandonar el arma cargada pusieron en riesgo adicional a la comunidad. 9. Igualmente, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a portar armas de fuego, por el mismo término de la sanción principal. 10. A mi defendida en la sentencia condenatoria en comento, le fueron negadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando su captura con el fin de purgar su pena de forma intramural.
microscopia electrónica de barrido y cotejo de proyectiles realizadas al arma de fuego incautada. Frente a estas pruebas, el ad quem afirmó:
56. Si debe determinarse si el artefacto es apto para disparar, demostrar la vinculación con el hecho de que efectivamente el procesado portaba un elemento bélico y que no contaba con el permiso de la autoridad competente para llevarlo consigo. 57. El planteamiento de la defensa pretende restarle credibilidad al policial captor en relación a que el arma no fue hallada en poder de los procesados. Sin embargo, como ya se advirtió, ello resulta irrelevante porque el testigo hizo énfasis en que comprobó que el vehículo WMM244 era el mismo que reportó la central de radio por estar involucrado en unas lesiones, iniciando la persecución del mismo, instantes durante los cuales observó que del rodante arrojaron un objeto que a la postre resultó ser un arma de fuego. Si bien fue luego detener la marcha del taxi que se efectuó la búsqueda del objeto lanzado, claro está que fue ubicado en el mismo lugar, esto es, en el separador de la avenida Mutis. 58. Aunado a ello, las personas encontradas dentro del automotor tenían en sus manos residuos de material de disparo, por lo que contrario a lo manifestado por la defensa (quien advierte que la composición química encontrada es de fácil confusión con otros componentes hallados en algunos trabajos), debe decirse que en juicio no demostraron los procesados trabajar en alguna actividad que les permitiera maniobrar productos con plomo, antimonio o bario. 59. Además, recuérdese que el perito especificó que de existir esta posibilidad, la composición química es solo una de las tres características que presentan las partículas de
residuos de disparo, esto es, la morfología, el tamaño y los componentes.
60. Características todas encontrados en las manos de los acusados, por lo que puede evidenciarse sin lugar a dudas que estos manipularon el artefacto bélico percutido. Adicionalmente, con la experticia de balística se comprobó que el arma era apta para producir disparos; también probado quedó que los acusados no contaban con permiso para el porte de armas y que ésta pertenecía a una empresa de vigilancia registrada a nombre de Covigilancia Ltda., presuntamente hurtada con antelación. Tales afirmaciones, son meras especulaciones, pues el juicioso análisis de las pruebas en su conjunto realizado por el a quo arrojaron serias contradicciones que lo llevaron a tomar la vía de la absolución, pues el portar el arma ocasionante de las lesiones en la humanidad del ciudadano Camilo Bernal, no los hace necesariamente autores del homicidio tentado, pues la presunta víctima desde su primeras salidas procesales identificó a la persona que accionó el arma en su contra y por supuesto que no fue mi defendida, sino Anderson el Flaco , cuya relación con mi defendida no se pudo probar en juicio oral, lo cual creo dudas por los propios dichos de la víctima que dijo que no conocía a mi defendida, que lo que el a quo aplicó sanamente la regla del in dubio pro reo. Además, especula que sobre que la central de radio de la policía dio las placas del automotor en donde huyó el agresor, lo cual es falso pues lo que se dijo inicialmente fue que el agresor huyo en un automotor taxi de placas W… 244, sin que la policía tuviera certeza exacta del número de placas. Las demás pruebas que se tuvieron en cuenta para sustentar la condena son de escaso valor, como el testimonio de referencia del policial captor y de los funcionarios de policía judicial que intervinieron en la actuación.
que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”. La Corte Suprema de Justicia al respecto ha dicho: “(…) La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha trazado lineamientos sobre lo que debe entenderse por reglas de la experiencia y cómo se construyen. Ha enseñado que la experiencia es una forma de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión percibida por los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable, permitiendo elaborar enunciados que impliquen generalizaciones para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, expresadas con la fórmula “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” (21 de noviembre de 2002, radicado 16.472; 21 de julio de 2004, radicado 26.128; 10 de octubre de 2007, radicado 24.110; 4 de marzo de 2009, radicado 23.909; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372; 6 de mayo de 2015, radicado SP5395, 43.880). Ha agregado que esas generalizaciones se construyen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico o parte del razonamiento que vincula esos datos indicadores (conocidos) que conducen a hechos desconocidos (19 de noviembre de 2003, radicado 18.787). Esas reglas se refieren a lo dado, a los datos percibidos, pero ese dato inicial, esa base empírica puede y debe ser sometido a contraste (esto es lo que le otorga universalidad), porque si no es contrastable solo sugiere una situación incierta (6 de agosto de 2003, radicado 18.626; 23 de enero de 2008, radicado 17.186; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372). Ha reiterado que las reglas de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados, al punto que comienzan a tener
visos de validez para otros y a partir de ellas se pueden explicar de una manera lógica y causal acontecimientos o formas de actuar que en principio puedan tener apariencia de extrañas o delictuosas (21 de julio de 2004, radicado 17.712; 28 de octubre de 2009, radicado 31.263). (…)”^2 Por su parte, con respecto a la lógica jurídica, Norberto Bobbio en su obra Derecho y Lógica, determina que: los vocablos "lógica de los juristas" significan la aplicación de la lógica a los procedimientos empleados por los juristas en la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico dado, así como el estudio de las reglas de la inferencia válida entre las normas; y, la expresión "lógica deóntica", que comprende los estudios de la estructura y lógica de las proposiciones normativas, de las cuales la norma jurídica es una especie, que se caracteriza por la utilización de la lógica moderna. El desarrollo de los contenidos de los términos empleados para referirse a una lógica en las ciencias jurídicas, evidencian que la lógica aristotélica se ha utilizado como instrumento para la interpretación, integración y sistematización del ordenamiento jurídico, así como para desarrollar una teoría de los principios lógicos supremos en el derecho y una teoría del razonamiento jurídico, entre otras aplicaciones. Es así que, De acuerdo con el iusteórico y doctrinante Francesco Carnelutti, “los hechos que el juez mira o escucha se llaman pruebas. Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se construye la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza se resuelve, en rigor, en una máxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer sin pruebas. Todo modo de ser del mundo exterior puede constituir una prueba”^3. De igual manera, algunos autores, principalmente italianos, sostenían como lo hace, por ejemplo, “el maestro Mascardo, que la prueba es el alma del proceso; o como lo dice también otro italiano (Brutta), la prueba es el centro de gravedad de todo acto procesal. Decía el maestro italiano Vito Gianturco, (^2) CSJ Sala Penal, Sentencia 73262016 (45585), Jun. 01/16. (^3) CARNELUTTI, Francesco. Cómo se hace un proceso. Bogotá: Temis, 2004. p. 57 – 58.
distintas y opuestas a las que plasmó en su decisión de segunda instancia. El ad quem habría tenido que declarar que de la valoración de los medios de convicción, vistos dentro de todo el contexto probatorio en aplicación justa de lo previsto por la norma Constitucional artículo 29, y artículo de la Ley 906 de 2004, se llega a la conclusión que no existían pruebas suficientes para emitir un fallo condenatorio por homicidio tentado y además que el proceso estaba plagado de dudas que debieron resolverse a favor de la acusado. Se reitera, si de la valoración objetiva y juiciosa de todo el arsenal probatorio en su conjunto, con respecto a la presunción de inocencia de la acusada, que se hubiera hecho por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., a la acusada se le hubiera confirmando la sentencia de primer grado en lo que se refiere al porte ilegal de armas. En este contexto, el yerro ubicado en el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., que se puso de presente, constituye un error fundamental y trascendental que condujo a un fallo equivocado y en el caso que nos ocupa, se violó el debido proceso de mi defendido, por el error in iudicando de derecho, en este caso, por inaplicación de las máximas de la experiencia y de los principios de la lógica jurídica, referente a la presunción de inocencia de la acusada. Entonces, en este caso el sentenciador de segunda instancia se apartó totalmente de la ley, la doctrina y la jurisprudencia agravando la situación de mi defendida desconociendo el principio de in dubio pro reo. Como consecuencia de lo anterior, es evidente que el Tribunal lesionó garantías constitucionales del rango constitucional y legal, es por eso que la Corte Suprema de Justicia en Sede de Casación Penal, debe realizar un control constitucional y legal sobre las decisiones tomadas en esta actuación penal, que busque la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías debidas a mi cliente, lo que de plano vulnera su debido proceso, al no observarse los mandatos legales contendidos en los Artículos 2, 4, 13, 29, 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia; Ley 906 de 2004 artículos 7, 372 al 382; Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su
Resolución 217 A del 10 de diciembre de 1948 artículo 16. y 25.1, norma que hace parte del Bloque de Constitucionalidad. VIII. CASACIÓN OFICIOSA Ruego a los Honorables Magistrados, procedan a casar de oficio la sentencia de segundo grado, por los cargos, que, aunque no fueron enunciados o no enunciados en el presente libelo, consideren Ustedes que se deben aplicar, con el fin de que prevalezcan los derechos fundamentales vulnerados a mi prohijada, tal como lo dije al principio del cuerpo de la presente casación. IX. PETITUM Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia por el suscrito acusada, proferida por el SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. – SALA DE DECISIÓN PENAL, DE FECHA 27 DE ABRIL DE 2021 Y CUYA LECTURA SE REALIZÓ EL DÍA 11 DE MAYO DE 2021, CON PONENCIA DEL HONORABLE MAGISTRADO DOCTOR ALBERTO POVEDA PERDOMO , por medio de la cual revocó parcialmente la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DICTADA POR EL JUZGADO VEINTITRÉS (23) PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, D.C., EL DÍA 09 DE NOVIEMBRE DE 2020 , y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia que absolvió a la acusada del delito de homicidio en grado de tentativa. X. NORMAS VIOLADAS
- ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
- ARTÍCULO 7 DE LA LEY 906 DE 2004.
- ARTÍCULO 372 AL 382 DE LA LEY 906 DE 2004.
