¡Descarga CARTILLA DE CONTRATACION ESTATAL y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho solo en Docsity!
Caritilla para el cuestionario No. 1 Registraduria 1.- Obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado A través de la actividad contractual, el Estado adquiere bienes, obras y servicios para cumplir los fines que le impone el ordenamiento jurídico, garantizando así la continuidad y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados^1. Para la garantía de los fines de interés general, involucrados en la contratación de las entidades estatales, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP– dispone que, en la etapa de ejecución del contrato, las entidades estatales y los servidores públicos que participan en ella tienen la obligación de controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado. Lo anterior busca que las finalidades perseguidas con la celebración de los contratos estatales se logren de manera satisfactoria. El seguimiento de la ejecución del contrato para la dirección, control y vigilancia de su correcto cumplimiento es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación. Por esto, el EGCAP alude a la obligación mencionada, que guarda relación con el principio de responsabilidad que rige la celebración y ejecución de los contratos estatales. Así, por ejemplo, los artículos 4, 5, 12, 14 y 26 de la Ley 80 de 1993 consagran normas relacionadas con el control y vigilancia de la ejecución de los contratos estatales. Estas disposiciones establecen, entre otros aspectos, la obligación de las entidades estatales de velar por el correcto y oportuno cumplimiento de las prestaciones del contrato, las especificaciones de los bienes, obras y servicios objeto de este, y las condiciones de calidad ofrecidas, etc. Esta obligación se predica, en principio, del jefe o representante legal de la entidad, por tener la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, pero también de los servidores públicos que intervienen en ella. En ese sentido, las entidades estatales deben ejercer el control de la ejecución del contrato y, de ser el caso, tomar medidas para exigir el adecuado cumplimiento. Las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 complementan el régimen jurídico de la obligación de vigilar la correcta ejecución de los contratos estatales. Allí se impone el debido proceso como principio rector en materia sancionatoria contractual, entre otros, para la imposición de multas y la decisión de hacer efectiva la cláusula penal; principio que se debe respetar en el ejercicio del control y vigilancia de la ejecución contractual^2. También se establecen los límites de la responsabilidad del representante legal ante la delegación de sus funciones en materia contractual^3 y se regula la supervisión y la interventoría de los contratos estatales^4. (^1) Artículo 3 de la Ley 80 de 1993. (^2) Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. (^3) Artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. (^4) Artículos 83 a 86 de la Ley 1474 de 2011.
La jurisprudencia contencioso-administrativa, por su parte, ha considerado que la obligación de vigilar la correcta ejecución del objeto contractual es una función de la entidad contratante, en los siguientes términos: “La función de vigilancia y control del contrato estatal supone el cuidado y la supervisión, de forma tal que en ejercicio de esa función, quien administra la adecuada y oportuna ejecución del contrato no sólo debe velar por que las partes den cumplimiento a las obligaciones contractuales, sino que el contrato se ejecute en el tiempo y la forma convenidos, para de esta forma garantizar la satisfacción de las necesidades que la administración buscaba alcanzar con la celebración del respectivo contrato^5 .” En este punto, se reitera lo expuesto en el concepto emitido por Colombia Compra Eficiente con radicado 4201913000008240, del 20 de diciembre de 2019, en cuya oportunidad se señaló que «el seguimiento de la ejecución del contrato para su dirección, control y vigilancia del correcto cumplimiento del objeto es un deber legal que permite a las entidades estatales tomar medidas orientadas a la satisfacción de los fines de la contratación, dentro de las cuales, se encuentra la posibilidad de pactar y ejercer las cláusulas exorbitantes, la designación de una supervisión o la contratación de una interventoría para vigilar la ejecución del contrato y la facultad de pactar e imponer multas, cláusula penal o hacer efectivas las garantías del contrato, previa declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, en aras de lograr la satisfacción de las necesidades de bienes, obras o servicios que se pretenden suplir con la celebración de los contratos estatales». Por lo tanto, la responsabilidad por el control y vigilancia de la ejecución del contrato está a cargo de la entidad estatal contratante y, en consecuencia, es esta quien debe supervisar los contratos mediante sus funcionarios o servidores públicos, y únicamente puede contratar personal en caso de necesitarlo como apoyo a su gestión en la supervisión. De este modo, el contratista podría fungir de apoyo a la supervisión del contrato, en la medida en que el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión tenga como objeto obligaciones dirigidas a apoyar dicha actividad de supervisión de contratos. En tal sentido, los contratistas no pueden asumir de forma íntegra, directa y excluyente la actividad de supervisión de los contratos estatales. 1.2. La supervisión en los contratos estatales La Ley 1474 de 2011 enmarcó el seguimiento, control y vigilancia de la ejecución del contrato estatal dentro del principio de moralidad administrativa. En efecto, el artículo 83 ibidem establece que «con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un (^5) CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2017. Exp. 51.802. M.P. Jaime Orlando Santofimio.
administrativa. Estos principios son aplicables a la contratación estatal por disposición del artículo
23 de la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, lo dicho antes no descarta que las Entidades Estatales puedan celebrar contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión, consignando en ellos las actividades propias del apoyo a la supervisión. Con todo, el alcance de dicho apoyo dependerá del objeto y las obligaciones determinadas en el contrato de prestación de servicios, marco dentro del cual el contratista desarrollará las actividades tendientes a soportar el seguimiento del contrato y apoyar la verificación del cumplimiento, en las condiciones establecidas en el contrato vigilado, sin que ello implique que asuma directamente la supervisión. Así, por ejemplo, el contratista de prestación de servicios podrá revisar los entregables, productos, en general, los requisitos para el pago y darle su concepto al supervisor. De todos modos, quien autorizará el pago ante la entidad estatal será el funcionario sobre quien recae la supervisión. En concordancia, en los conceptos C- 344 y C-414 de 2020 emitidos por esta Agencia, en relación con el tema de la supervisión, se consideró que la entidad estatal únicamente podrá contratar personal, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos, en caso de necesitarlo como apoyo a la gestión en la supervisión, sin que esto resulte en una delegación del ejercicio de función pública que conlleva la responsabilidad intransferible de supervisar los contratos estatales. Esto quiere decir que existe la posibilidad de contratar apoyo para la función de supervisión, pero no para el ejercicio directo de la misma, ya que como se señaló anteriormente, esa función está en cabeza de la entidad estatal y no puede transferirse a un particular contratado para tal fin. De acuerdo con la anterior, el Consejo de Estado, ha considerado que la calidad de supervisor la tienen los funcionarios de la entidad y no los contratistas. Esto, en los siguientes términos: “De entrada debe advertirse que la supervisión de los contratos es un deber de las entidades públicas (artículo 4 de la Ley 80 de 1993), que bien pueden realizarla a través de supervisores o interventores para que verifiquen la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista de la entidad pública. Esa labor es principalmente de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de las decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud de su posición de parte dentro de la relación negocial. […] Actualmente, la cuestión se mantiene en similares condiciones, sólo que se considera supervisor al funcionario de la entidad pública que desarrolle la vigilancia de los contratos de esta última, sin perjuicio de que esa labor se pueda apoyar a través de contratos de prestación de servicios, pero no para asumir la supervisión , so pena de variar de una consultoría a otra tipología diferente y, por consiguiente, de eludir procesos
de selección. Por su parte, se hablará de interventor cuando se trate de una vigilancia externa o contratada. [Cursivas propias]^6 ” En ese mismo sentido, la «Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales Guía», establece que la supervisión del contrato corresponde al funcionario público de la entidad. En efecto, el referido documento indica que «la supervisión de los contratos estatales corresponde al funcionario público que el ordenador del gasto de la Entidad designe para ello atendiendo los principales aspectos del contrato a supervisar». En suma, es posible que las entidades estatales celebren contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades de supervisión cuando así lo requieran, sin que ello implique ejercer directamente la función de supervisión, pues dicha labor corresponde a los funcionarios que la entidad designe para tal fin. Aclarado lo anterior, es preciso referirnos en torno a si la función de supervisión puede ser desarrollada por cualquier funcionario de una entidad pública, en ese mismo sentido la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado emitida por Colombia Compra Eficiente, establece lo siguiente: “El supervisor de los contratos siempre debe ser un funcionario de la Entidad Estatal. Para su selección debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado, pero que sí es necesario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual. Es recomendable que antes de que la Entidad Estatal designe un funcionario como supervisor, haga un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado, para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda desempeñar esa tarea de manera adecuada. La designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación competitivo o se asigne en los casos de contrataciones directas. La designación del supervisor del contrato no requiere que el manual de funciones de las Entidad Estatal establezca expresamente la función de supervisar contratos, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos.” (^6) CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp.
- C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Adicionalmente, de manera particular regula algunos aspectos específicos de la supervisión al interior de las citadas entidades como, por ejemplo, lo siguiente: “2.3.3.2.2 Manifestaciones de inconformidad de supervisores y/o interventores de los contratos en relación con la ejecución de los contratos.
- Cuando los Supervisores y/o interventores de Contratos se manifiesten en desacuerdo con la ejecución y desarrollo de las obligaciones pactadas en un contrato, o con la forma de los actos, documentos o circunstancias examinadas, deberá sin excepción, formular todos sus reparos por escrito.
- Dichos reparos deberán ser motivados con razonamientos fundados en hechos, circunstancias y normas en las que se apoye el criterio sustentado y deberán comprender todas las observaciones y objeciones correspondientes.
- El Supervisor y/o interventor dará cuenta al ordenador del gasto, y a la Coordinación de Contratos – Oficina Jurídica, o quien haga sus veces, de los resultados más relevantes de su desempeño y recomendará las actuaciones que considere más convenientes u oportunas para la normal ejecución del contrato.
- El Supervisor y/o interventor podrá solicitar al ordenador del gasto, la revisión de los actos que considere perjudiciales para los intereses del Fondo Rotatorio de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
- Cuando se aprecien graves irregularidades en la ejecución de un contrato que amenace su paralización, es obligación del Supervisor y/o interventor informar por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de los hechos al ordenador del gasto, para que se inicien las acciones correspondientes.
- Los supervisores y/o interventores designados podrán solicitar su cambio o remoción de esta función ante el Ordenador del Gasto, siempre y cuando demuestre un conflicto de intereses (inhabilidades o incompatibilidades), dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la designación, una vez allegada la solicitud, el Ordenador del gasto analizará la viabilidad o no de la solicitud. Las observaciones presentadas por los supervisores y/o interventores con ocasión de la ejecución del contrato, deberán ser serias y fundadas, so pena de incurrir en las respectivas sanciones disciplinarias, que por entrabar el curso normal de la ejecución del contrato sean atribuidas a la administración. En todo caso quienes ejerzan esta función, deberá tener en cuenta las previsiones contenidas en la Ley 1474 de 2011.” 2. Responsables de la actividad contractual. Función de celebrar contratos del jefe o representante legal de la entidad
De acuerdo con el numeral 9 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”. Asimismo, el artículo 25, en el numeral 10 de la misma Ley establece que “en los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento”. En este sentido, quien tiene la competencia y son responsables de la actividad contractual de las entidades estatales son el jefe y los representantes legales de las mismas, sin perjuicio de la intervención de las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento. En consecuencia, quien tiene la competencia y responsabilidad para tramitar, celebrar y liquidar un contrato, es el jefe o representante legal de la entidad, o quien este delegue. Por su parte, de acuerdo con la respuesta de Colombia Compra Eficiente al concepto con número de radicado 4201912000006841, la Constitución Política, en el artículo 211, le confiere a la Ley, entre otros asuntos, la responsabilidad de señalar las funciones que se pueden delegar y los requisitos para que sea viable^7. Por tanto, la Ley 80 de 1993, en el artículo 12, regula la Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. delegación para contratar, especificando que se refiere a la competencia para celebrar contratos y, por otra parte, indica que es posible desconcentrar la realización de los procesos contractuales de las entidades, lo cual es función de los jefes o representantes legales de las entidades enunciadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, el cual define el concepto de entidad estatal para efectos de la misma norma, quienes pueden delegar esa función en los empleos públicos cuyo nivel jerárquico dentro de la entidad sea directivo, ejecutivo o equivalentes^8. (^7) Constitución Política: “Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. “La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”. (^8) Ley 80 de 1993: “Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los
cuantías de los contratos, porque esto es incompatible con la norma posterior^11 , y a su vez implica que el Decreto prevalece sobre la Ley anterior^12. La Ley 80 de 1993, como Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se erige como una norma especial en materia de contratación pública, porque su alcance es regular de manera concreta y completa el tema que trata; sin embargo, no es la única que regula la delegación. El artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 adicionó el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 incluyendo el deber de control y vigilancia que tienen los representantes legales de las entidades que hayan delegado la competencia para contratar, respecto del proceso contractual, y define la desconcentración en materia contractual^13. Además, la Ley 489 de 1998, en los artículos 8 y 9, define los conceptos de delegación y desconcentración administrativas. Dispone que, a través de la delegación, una autoridad administrativa, como el jefe o representante legal de una entidad, transfiere una función a un colaborador o a otra autoridad cuyas funciones tengan un grado de correspondencia con la función que se le delega. Además, la norma enuncia algunos altos cargos del Estado, quienes solo podrán delegar sus funciones en cargos del nivel directivo o asesor del organismo del que hagan parte8^14. (^11) Corte Constitucional, Sentencia C-159 de 2004: “Es expresa, cuando la ley dice expresamente que deroga la antigua. Y tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. En la derogación expresa, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos que deroga. Es decir, no es necesaria ninguna interpretación, pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador. Contrario a lo anterior, la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía. Hecho que hace necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial”. (^12) Ley 153 de 1887: “Articulo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. (^13) Ley 1150 de 2007: “Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2o y un parágrafo del siguiente tenor: (...) “En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. “Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”. (^14) Ley 489 de 1998: “Articulo 9. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. “Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean
Por otro lado, la desconcentración se diferencia de la delegación porque las funciones no se transfieren entre servidores que hacen parte de la Administración pública, sino que la función se asigna a una dependencia de la entidad o sedes, con responsabilidad para el jefe de este respecto de la orientación a quien asume la función^15. Así las cosas, y dándole continuidad a la respuesta del concepto en mención, el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 no señala qué etapas del proceso o qué actuaciones puede delegar el jefe o representante legal de la entidad, solo menciona que puede delegar la competencia para celebrar contratos; en ese sentido, se hace necesario consultar la interpretación de la jurisprudencia al respecto. El Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado 49.065, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, analizó la delegación en la Ley 80 de 1993. Concluyó que se puede delegar la competencia para adelantar las etapas precontractual, contractual y poscontractual del proceso, y específicamente la adjudicación, liquidación, terminación, modificación, adición, prórroga de los negocios y los demás actos inherentes a la actividad contractual, donde se incluye la potestad sancionatoria: “(...) i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2150 de 1995 se tornó delegable la competencia para realizar licitaciones o concursos - etapa precontractual-, lo que, a la luz del artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 7º del Decreto 679 de 1994, había sido objeto de desconcentración y ii) a partir de la vigencia del mismo Decreto la delegación no quedó restringida a la cuantía y/o a la naturaleza de los contratos, como lo exigían normas anteriores. En conclusión, los jefes o representantes de las entidades fueron autorizados para delegar tanto la competencia para la celebración de contratos - etapa contractual- como la competencia para la realización de licitaciones o concursos
- etapa precontractual-, sin consideración a la naturaleza o a la cuantía de los respectivos negocios. Lo anterior, sin perjuicio de la discrecionalidad con la que cuentan los delegantes, en tanto estos deciden si delegan o no las una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”. (^15 9) Ley 489 de 1998: “Articulo 8. Desconcentración administrativa. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones”.
definiciones del nivel “directivo” y del nivel “asesor”, en los Decretos citados, están claramente diferenciadas, por lo cual el nivel directivo no es equivalente al nivel asesor, son diferentes y comprenden funciones generales que no se asimilan entre sí, y se dividen de acuerdo con lo requerido para cada cargo 17. A partir de esto se concluye que para el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, cuando identifica los servidores públicos que pueden ser delegatarios de la función de celebrar contratos, se debe entender que corresponde a los del nivel directivo y sus equivalentes; y no a los del nivel asesor, ya que este no es equivalente sino diferente al nivel referido, y tampoco a los del nivel ejecutivo, el cual fue suprimido de los niveles jerárquicos que plantean las normas citadas. Es decir que, a pesar de la discrepancia entre la Ley 80 de 1993 y la Ley 489 de 1998, se debe tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-439 de 2016, magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez, respecto de la prevalencia de la norma especial, que en este caso es la Ley 80 de 1993, que solo señala al nivel directivo, ejecutivo y sus equivalentes, pero no señala el nivel asesor, que si está previsto en la Ley 489 de 1998 para efectos de la delegación: 6.4. Sobre el criterio de especialidad, se destacó en la Sentencia C-451 de contados a partir de la vigencia del presente decreto•ley, procederán a modificar las plantas de personal para adecuar los empleos a la nueva nomenclatura y clasificación. “Hasta que dichas modificaciones se realicen continuarán vigentes las siguientes denominaciones de empleo correspondientes al nivel ejecutivo, así: (...) “Parágrafo. Vencido el plazo señalado en este artículo, no podrán existir en las respectivas plantas de personal cargos con denominaciones del mencionado nivel jerárquico. Si durante este período se presentare vacante definitiva en alguno de los empleos pertenecientes al nivel ejecutivo, este deberá ser suprimido, salvo que por necesidades del servicio se efectúen las equivalencias del caso, dentro del nivel profesional”. (^17 11) Decreto 770 de 2005: “Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: “4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. “4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional”. Decreto 785 de 2005: “Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: “4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. “4.2. Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección territorial”.
2015, que el mismo “permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales”. Respecto al alcance del criterio de especialidad, en el mismo fallo se trajo a colación lo dicho por la Corporación en la Sentencia C-078 de 1997, al referirse esta al carácter especial de las normas tributarias y su aplicación preferente sobre las normas del anterior Código Contencioso Administrativo. Esta última sentencia dijo sobe el particular: “Ahora bien, con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo. Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se halle disposiciones incompatibles entre sí ‘la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general’ (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). Esta máxima es la que debe aplicarse a la situación bajo análisis: el Código Contencioso Administrativo regula de manera general el instituto de la revocación directa de los actos administrativos y el Estatuto Tributario se refiere a ella para el caso específico de los actos de carácter impositivo”. 6.5. Así las cosas, frente a este último criterio, el de especialidad, cabe entonces entender que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial. Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra.
Una vez proferida la Resolución de Apertura del Proceso, se procederá, cuando aplique, a designar el respectivo comité evaluador de que trata el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del Decreto 1082 de 2015. El Comité Evaluador será designado por el funcionario en quien se hubiere delegado la competencia para adelantar el proceso contractual, el cual estará conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales. La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural. El Comité Evaluador, tendrá entre otras, las siguientes funciones: • Dar estricto cumplimiento a lo establecido en el Estatuto de Contratación Estatal y en especial en los artículos 23 y 26 de la Ley 80 de 1993 en relación con la responsabilidad de los servidores públicos. • Participar en la estructuración de los aspectos técnicos, jurídicos y/o económicos financieros, cuando así se solicite, con la oportunidad requerida y fijando criterios que sean de posible cumplimiento para los proponentes. • Realizar la evaluación de las propuestas o de las manifestaciones de interés en procesos de selección por licitación, selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía en que hayan sido designados. Dicha labor deberá realizarse de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones o en la invitación pública según el caso y haciendo una revisión detallada de cada uno de los documentos que hacen parte de la propuesta. • Los informes de evaluación se deberán entregar en la fecha requerida en la remisión de las propuestas, en aras de contar con el tiempo necesario para la revisión de las mismas y ajustes si a ellos hubiere lugar. • Dar respuesta a las observaciones presentadas por los interesados en los procesos, en las etapas de observaciones al Proyecto de Pliego de Condiciones, Pliego de Condiciones Definitivo e Informes de Evaluación por parte de los proponentes en este último evento, en los tiempos establecidos en la solicitud de respuesta. • Solicitar al ordenador del gasto cuando sea necesario, se requiera a los proponentes la aclaración de las propuestas. Las aclaraciones deben
solicitarse y analizar sus respuestas dentro del término de evaluación establecido en el cronograma del proceso. Nota: No podrán establecerse dentro de los informes de evaluación ítems pendientes de verificación por aporte de documentos de los proponentes.
- En caso de requerirse a un proponente por estimarse que el valor de una oferta resulta artificialmente bajo, analizar las explicaciones del mismo y recomendar el rechazo o la continuidad con el análisis de la misma en la evaluación de las ofertas, explicando sus razones.
- Recomendar al funcionario en quien se hubiere delegado la competencia para adelantar el proceso contractual, el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada. • Dar estricto cumplimiento a los tiempos establecidos en el cronograma del proceso para las diferentes etapas del mismo.” 12 Corte Constitucional, Sentencia C-159 de 2004: “El artículo 211 de la Constitución Política, señala que la ley fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades; es decir, al órgano legislativo, le corresponde dentro del ámbito de sus funciones y, en el marco que le fija la Constitución, señalar las condiciones a las cuales se sujetará ese acto de delegación, y, además, señalar de manera expresa, en quiénes podrá recaer, es decir, cuáles serán los funcionarios destinatarios de tal delegación”. 13 Consejo de Estado, sección segunda, radicado interno 1338-2012, Consejero Ponente: William Hernández Gómez: “El acto de delegación se encuentra sometido a una solemnidad consistente en que la transferencia de funciones se haga por escrito, siendo este el primer requisito que debe satisfacer, aunado a la determinación de la autoridad delegataria así como de las atribuciones precisas que estén siendo delegadas, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 489 de 1998”. 14 Artículo 2.2.1.1.2.2.3. Comité evaluador. La Entidad Estatal puede designar un comité evaluador conformado por servidores públicos o por particulares contratados para el efecto para evaluar las ofertas y las manifestaciones de interés para cada Proceso de Contratación por licitación, selección abreviada y concurso de méritos. El comité evaluador debe realizar su labor de manera objetiva, ciñéndose exclusivamente a las reglas contenidas en los pliegos de condiciones. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. En el evento en el cual la Entidad Estatal no acoja la recomendación efectuada por el comité evaluador, debe justificar su decisión. “Los miembros del comité evaluador están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de interés previstos en la Constitución y la ley. “La verificación y la evaluación de las ofertas para la mínima cuantía será adelantada por quien sea designado por el ordenador del gasto sin que se requiera un comité plural”.
contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado. En esta medida, tratándose de modificaciones, estas hacen referencia a alteraciones, variaciones, cambios, correcciones en las condiciones y cláusulas del contrato, las cuales deben ser suscritas por las partes, sujetándose a lo previsto en la ley, esto es, que se encuentren debidamente justificadas, que no sean el resultado de una indebida planeación y que consten por escrito, de tal manera que de las mismas se predique su existencia, validez y eficacia. Según la Ley 80 de 1993, en el artículo 14, otro mecanismo con el que cuentan las entidades estatales es el uso de la facultad excepcional de modificación unilateral del contrato, lo cual procede siempre y cuando se trate de un contrato que incorpore esa facultad de manera obligatoria o facultativa. En este sentido, el legislador estableció la posibilidad de pactar esta cláusula excepcional en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. Conforme a lo anterior, la modificación unilateral es la facultad que tiene la entidad estatal durante la ejecución del contrato de introducir variaciones al contrato, siempre y cuando no haya acuerdo con el contratista sobre estas, por lo tanto, le asiste a la entidad estatal la posibilidad de modificar de manera unilateral el contrato a través de acto administrativo motivado^17. A su vez, la modificación unilateral sólo procede cuando la entidad estatal evidencia que existe una situación que puede afectar o paralizar de manera grave el contrato. (^17) Ley 80 de 1993: “Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. “Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo”.
De otra parte, la Ley 80 de 1993 también reguló la manera cómo las entidades del Estado con régimen ordinario de contratación pueden adicionar sus contratos^18. Prescribe que no podrán realizarse adiciones por más del 50% del valor inicial del contrato: Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. (…) Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. De la lectura de la norma se deduce que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden adicionar o incrementar el valor del contrato en el límite señalado por el legislador, aunque actualizado mediante la variación del salario mínimo legal mensual. Esta limitación se constituye en una medida de control para prevenir el desconocimiento de los procesos de selección debido a la cuantía, así como garantizar la transparencia, la selección
objetiva y el principio planeación de la contratación estatal. El Consejo de Estado sostuvo^19 :
Las expresiones utilizadas por la ley (“adicionar” y “valor inicial”), hacen referencia a la necesidad de operar modificaciones en algunos negocios jurídicos, lo cual implica una variación en el valor pactado. En este evento, se (^18) Se habla de adición del contrato cuando existe una simple reforma del contrato que no implica modificación de su objeto, como un ajuste del valor o prórroga del mismo, cuando se modifique el plazo inicial del contrato. Sobre el concepto de adición, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: César Hoyos Salazar, en concepto con radicado 1121 del 15 de agosto de 1998, dijo lo siguiente: “1.4. Adición de contratos. Adición significa ‘acción y efecto de añadir o agregar”. (^19) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicación número: 110010326000200800101 00 (36.054) del 14 de abril de 2010.
