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Exclusión del derecho de suscripción
preferente del accionista en los casos
de emisión de nuevas acciones
l. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE SOBRE EL DERE- CHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE Y SU POSIBLE EXCLUSIÓN.
De acuerdo con la normatividad vigente en el país, el derecho de suscripción preferente (DSP, en adelante) de los socios en los casos de emisión de nuevas acciones, o en su caso de participaciones sociales, está regulado por las siguientes disposiciones: l. El inciso 4 del artículo 109 de la Ley General de Sociedades -LGS, en adelante- otorga a Jos accionistas el derecho a «ser preferido para la suscripción de ac- cionesencasodeaumentodecapital social». La Ley No. 26356, sobre régimen de acciones privilegiadas sin
derecho a voto,agregó ala versión original de ese inciso
un párrafo según el cual tratándose de las acciones sin voto «.. .la preferencia radica en la suscripción de esta clase de acciones, en la proporción que posca en las mismas>>. Este derecho -en el esquema de nuestra LGS- está considerado entre los derechos fundamentales del accionista y, en esta línea, el último párrafo del artículo
Julio Salas Sánchez Abogado. Profesor de Derecho Mercantil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
109 declara que «Los medios, los procedimientos o las acciones que la Ley confiere al accionista para asegurar sus derechos, no pueden ser negados ni desconocidos por el estatuto ni por acuerdo de Junta General>>. El artículo 109 declara el derecho 0 l; el conteni- do del mismo está en el artículo 216, uno de los siete que la LGS dedica a regular las modalidades del aumento de capital. Allí se dispone que «En todo caso los accionistas tendrán preferencia para suscribir a prorrata las nuevas acciones. Si quedaran acciones sin suscribir, aquellos accionistas que hubieran ejercido el derecho de prefe- rencia podrán suscribir a prorrata las acciones restan- tes. El prorra tco se hará en proporción a las acciones que posca cada accionista. El estatuto o la Junta General en su defecto, fijará el plazo y procedimiento a seguir para el ejercicio del derecho de prefcrcncia>>(2).
- Referido a las sociedades comerciales de res- ponsabilidad limitada, el artículo 284 de la misma LGS dispone que <<Salvo disposición contraria de la escritura social,en el aumcntodecapi tal cada socio tendrá derecho a asumir una parte proporcional a su participación social. El capital no asumido por los socios podrá ser
(1) Véanse las críticas de Aníbal Sánchez a la existencia en el cuerpo de la Ley de 1989 de Sociedades Anónimas de España, de un artículo (el
- que declara cuales son los derechos del accionista. Ese «... sistema de lista de los derechos de socio, por más que venga legalmente sancionado, es en realidad equívoco e incompleto (... )(pues) los derechos relacionados no son todos ni tampoco los únicos <<mínimos>> que puede disfrutar el accionista( ... ) (de allí que) la rotunda consideración como «mínimos>> de los más importantes entre aquellos derechos resulta total o parci,almente inexacta en ciertos casos y en otros vendrá matizada por los estatutos o directamente por la regulación positiva>>. S_NCI-IEZ ANDRES, Aníbal. Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles. La acción y los derechos del accionista. Tomo IV. Volumen 1. Editorial Gvitas, Madrid, 1994, pág. 107. (2) Otra referencia al DSP se encuentra en el inciso 3 del artículo 215 de la LGS, que obliga a que el programa de aumento de capital incluya el dato expreso al <<derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas>>.
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ofrecido a personas extrañas a la sociedad». Obsérvese cómo el legislador ha adoptado en la misma ley, posi- ciones contrarias. En las anónimas, no hay excepción alguna al DSP (véase el artículo 216 citado, «en todo caso»< 3 >), mientras que en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada se permite que la escritura social, excluya la aplicación del DSP.
- El artículo 6 del Decreto Legislativo No. 672, sobre sociedades anónimas de accionariado difundido, permite que este tipo de sociedades pueda «aprobar la emisión de una o más series especiales de acciones, sin
derecho de preferencia de los socios< 4 >, siempre y cuan-
do el acuerdo sea adoptado con el voto favorable de acciones representativas de más del veinte por ciento (20%) de capital social pagado. Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, la eficacia del acuerdo adoptado está sujeta a su aprobación por CONASEV, debiendo acreditar la Sociedad, para este efecto, de forma razonable, que la emisión no se destinará directa ni indirectamente a mejorar la posición accionaría de alguno de los socios de la Sociedad>>.
- La Ley del Mercado de Valores, Decreto Legis- lativo No. 755, establece en su artículo 270 que las sociedades anónimas abiertas que se propongan emitir valores< 5 >que han de ser objeto de oferta pública, deben contar en sus esta tu tos con disposiciones que reconozcan el derecho de preferencia de los accionistas para: a. Suscribir nuevas acciones, según lo contempla- do en el artículo 216 de la Ley de Sociedades, accedien- do a los Certificados de Suscripción Preferente. b. Suscribir, siempre a prorrata, obligaciones con- vertibles en acciones. El artículo 272 agrega que el derecho de pre- ferencia a la suscripción de nuevas acciones «está su- pedí tado al ejercicio por los obligacionistas del derecho a convertir sus obligaciones en acciones>>.
De acuerdo a las disposiciones glosadas, el DSP tiene las siguientes principales características:
- Respecto de la existencia misma del DSP, la legislación nacional varía desde su pleno y absoluto reconocimiento en toda sociedad anónima, incluyendo las sociedades anónimas abiertas (el derecho está reco- nocido por la ley como un derecho mínimo y funda- mental del accionista que no puede ser desconocido ni negado por el estatuto o por el acuerdo de la Junta), hasta su total inexistencia en los supuestos del artículo 6 del Decreto Legislativo No. 672 para las sociedades anónimas de accionariado difundido. Se reconoce la posición intermedia de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada en las que el pacto social lo puede excluir.
- En lo que se refiere al destinatario del DSP, en las sociedades anónimas, incluyendo a las sociedades anónimas abiertas, es el accionista. Salvo disposición en contrario del pacto social, en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada el destinatario es el socio.
- En cuanto al objeto del DSP, éste se dirige, únicamente, a las nuevas acciones que emitan las so- ciedades anónimas incluyendo las de accionariado di- fundido y a las nuevas participaciones de las socieda- des comerciales de responsabilidad limitada. Como excepción, en las sociedades anónimas abiertas, el objeto del DSP puede ser la suscripción, siempre a prorrata, de obligaciones convertibles en acciones, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 272 antes referido.
- Es un derecho de contenido patrimonial; en tal virtud, es renunciable por su titular 6 > y es transferible en las sociedades anónimas abiertas.
- Su ejercicio se hace en doble ronda<7l y siempre a prorrata, es dc'Cir en proporción a las acciones -o partici- paciones, en su caso- que posea cada accionista o socio.
(3) Tal expresión podría también interpretarse en el sentido de referirse a las modalidades de aumento decapita!. Sin embargo, por las razones que se exponen más adelante en este mismo trabajo, sería más congruente interpretarla en el sentido que pretende declarar que el DSP en la legislación nacional sobre sociedades anónimas no admite excepciones como la que se permite para las sociedades comerciales de responsabilidad limitada; en otras palabras, la expresión «en todo caso» significa la imposibilidad de establecer la inexistencia del DSP, sea por acuerdo de la Junta o por norma estatutaria.
(4) Se refiere al derecho de suscripción preferente de acciones.
(5) Concepto que comprende a las acciones.
(6) Obsérvese, sin embargo, que la renuncia del DSP no implica para su titular la obtención de una ventaja patrimonial o la disminución de los perjuicios que sufriría por su renuncia. En efecto, en las sociedades distintas a las abiertas, la renuncia tácita o expresa del ejercicio de DSP no permite a su titular obtener una contraprestación económica, pues el derecho se transfiere automáticamente y sin contraprestación alguna a los demás accionistas que participaron en la primera ronda. En las sociedades comerciales de responsabilidad limitada cabe la posibilidad de que la escritura social admita la cesión onerosa del DSP. En las sociedades anónimas abiertas, el DSP es transferible por el mecanismo de los certificados de suscripción preferente.
(7) La doble ronda resulta una exigencia legal que como mínimo debe cumplirse, salvo que la emisión se cubra totalmente en la primera. Nada impide que el estatuto o la Junta establezcan mayor número de rondas.
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anteriores; es decir, a aquellos supuestos de aumentos cuando existían dividendos pasivos. Las legislaciones, unánimemente, recurrieron a esta prohibición la misma que está recogida en el artículo 213 de nuestra LGS. Señala< 11 > que «.. .la norma tiene una explicación muy clara que justificaría ese carácter: la de que no hay motivo de aumentar el capital para conseguir nuevos medios si la sociedad está condicionada de procurárse- los usando el cauce normal de reclamación de dividen- dos pasivos; en otro caso sería muy difícil retribuir un capital que crece con cada nueva emisión. Se entiende así que la norma aspira en realidad a evitar el progresi- vo endeudamiento de la sociedad y a impedir la acumu- lación de promesas no obstante la disminución de sus
posibilidades de cumplimiento. Tal sería la ratio de este
precepto». Según el mismo autor, ese razonamiento no ofrece una explicación suficiente porque ante la incon- gruencia de aumentar el capital en lugar de reclamar los dividendos pasivos, aparecen de nuevo el fraude y los abusos. «Por lo demás, el fenómeno 02 >resulta explicable. La progresiva privatización que desde mediados del siglo XIX venía experimentando la sociedad anónima, había dado lugar a toda clase de combinaciones estatutarias en las que los fundadores y administrado- res buscaban garantizarse posiciones ventajosas y si- tuaciones de privilegio a las que la práctica del derecho de suscripción tampoco pudo permanecer ajena. Las reservas anticipadas con respecto a esta prerrogativa y su reconocimiento exclusivo en favor de personas de- terminadas tuvieron como consecuencia que la ejecu- ción de los aumentos de capital se orientara más por deseos de especulación que por sanos impulsos de fortalecimiento de las empresas (. ..) En realidad, éstos eran los auténticos peligros del aumento de capital; y la práctica del derecho de suscripción(. .. ) probablemente contribuyó más a suscitarlos que a prevenirlos: las emisiones bajo la par sin previo desembolso de los títulos anteriores y el derecho estatutario de opción ofrecieron así un cómodo camino a la realización de rápidas ganancias a costa de transformar las acciones en simples instrumentos de especulación» 03 >. Básicamente entonces, el DSP responde -o pre-
(11) SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal. El derecho ... Op. cit., pág. 24.
tende hacerlo- a la necesidad de evitar, de un lado, la disminución del valor económico de las acciones anti- guas y, del otro, la pérdida de la importancia del accio- nista antiguo al interior de la sociedad, pudiéndose llegar incluso a la pérdida definitiva de la posibilidad de ejercitar determinados derechos para los cuales la legislación o el estatuto requieran determinado porcen- taje de acciones< 14 >. Con tales consideraciones se entiende la resis- tencia de algunos sectores doctrinarios de considerar al DSP como uno de los derechos de «contenido económi- co>>, en la clasificacion tradicional de derechos del ac- cionista consistente en separarlos en derechos «econó- micos>> de un lado y «políticos>> de otro. Como se aprecia, el DSP tiene elementos que permite excluirlo de tal clasificación pues tiene, claramente, un doble contenido: económico y político.
III. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE.
Como se ha indicado anteriormente, existe consenso en considerar que el DSP no opera en determi- nados supuestos: aquéllos en los que las nuevas acciones tienen «destinatarios forzosos>>. No es intención de este trabajo analizar las razones que justifican esa exclusión. El objeto es considerar la alternativa del no funcionamiento del derecho en los supuestos en que las nuevas acciones no tienen esos destinatarios. Vale de- cir, la posibilidad de que legalmente se sustraiga al DSP de la esfera de derechos de los antiguos accionistas, a fin de que las nuevas acciones que correspondan emitirse para cubrir un aumento de capital sean ofrecidas a terceros y suscritas y pagadas por éstos, sin tener que recurrir al paso previo y obligatorio de ofrecerlas a los accionistas antiguos; éstos, inevitablemente, verán dis- minuida su importancia económica y política al interior de la sociedad, lo que constituye, precisamente, la fi- nalidad última del DSP. Considerando el carácter absoluto del DSP para las sociedades anónimas regidas por la LGS, la posibi- lidad es inexistente. En todo aumento de capital por nuevos aportes dinerarios el DSP existirá por mandato
(12) Se refiere al recurso del aumento de capital, en lugar de reclamar los dividendos pasivos, ante la inexistencia de la norma prohibitiva bajo comentario. (13) SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal. El derecho ... Op. cit., pág. 25.
(14) En nuestra LGS, por ejemplo, el derecho de las minorías a solicitar la convocatoria a Junta, su aplazamiento, información de carácter reservado, incorporación de representantes en el Directorio, auditorías e investigaciones especiales, etc.
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legal, lo que excluye, entonces, el pacto en contrario o el acuerdo de la Junta, más aún si este derecho está considerado como uno de los derechos fundamentales del accionista0 5 l. Sin embargo, la legislación comparada mues- tra una definida tendencia a admitir la exclusión: a. El Derecho francés, desde 1935 pasando por las reformas de 1966,1967 y posteriores, admitió tal posi- bilidad cuando así fuera decidido por la Junta, constituída con quórum reforzado y adoptada con mayoría calificada, previo informe sustenta torio de los administradores, verificado -en cuanto a la exactitud de los datos- por los comisarios de cuentas. b. En Italia, la exclusión se permite desde el Códi- go Civil de 1942 por acuerdo de la Junta, adoptado por mayoría calificada; ella debe sustentarse en razón del interés de la sociedad o cuando se ofrecieran las acciones a los trabajadores, limitándose en este último caso a la cuarta parte de las nuevas acciones. c. En la legislación alemana se admite la supre- sión del derecho desde 1937, con el solo requerimiento de una mayoría reforzada0 6 l. d. La Directiva No. 77 /91/CEEdelConsejode las Comunidades Europeas de 13 de diciembre de 1976, reconoce la competencia de !aJunta para excluir el DSP, en los aumentos de capital. Por excepción permite a las legislaciones nacionales «prever que los estatutos, la escritura de constitución o la Junta General, que actuará de acuerdo con las normas de quorum, mayoría y publicidad previstas en el párrafo 4, puedan otorgar el poder de limitar o suprimir el derecho preferente al órgano de la sociedad habilitado para decidir la am- pliación del capital suscrito dentro de los límites del capital autorizado ... »(17l. e. La vigente Ley de Sociedades Anónimas de España, reconoce como derecho mínimo del accionista al DSP en el apartado 2b del artículo 48 y admite, en el artículo 159,la exclusión, total o parcial, del DSP por la Junta «en los casos en que el interés de la sociedad así lo
exija». La exclusión se sujeta a que la Junta se reúna con los requisitos establecidos para la modificación estatutaria, siendo «imprescindible» además que en la convocatoria se haya hecho constar la propuesta de su presión del derecho y el tipo de emisión de las nuevas acciones; que se ponga a disposición de los accionistas una memoria justificativa elaborada por los adminis- tradores y un informe elaborado bajo su responsabili- dad por el auditor de cuentas de la sociedad respecto al valor real de las acciones y la exactitud de los datos contenidos en la memoria; que el valor nominal de las acciones a emitir más, en su caso, el importe de la prima de emisión se corresponda con el valor real que resulte del informe de los auditores de cuentas. Se agrega que «no habrá lugar al derecho de suscripción preferente cuando el aumento de capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad>>. f. En los Derechos norteamericano e inglés hay unprogresivodebilitamientodelderechodesuscripción preferente del accionista, el mismo que se ha refugiado en las normas estatutarias de cada sociedad 08 l. g. La legislación argentina, siguiendo a la italiana, permite que la Junta Extraordinaria pueda resolver en casos particulares y excepcionales la limitación o la supresión del DSP, si el interés de la sociedad lo exige; se requiere que el asunto haya sido incluído en el orden del día y se trate de «... acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes>> (artículo 197 de la Ley de 25 de abril de 1972). Obsérvese que se establece también que «el accio- nista a quien la sociedad prive del derecho de suscripción preferente, puede exigir judicialmente que ésta cancele las suscripciones que le hubieran correspondido» así como que «... si por tratarse de acciones entregadas no puede procederse a la cancelación prevista, el accionista perjudicado tendrá derecho a que la sociedad y los directores solidariamente le indemnicen los daños
(15) Ello no obstante, véase el artículo 6 del Decreto Legislativo No. 672 sobre las sociedades anónimas de accionariado difundido. (16) A pesar de lo cual, la doctrina y la jurisprudencia imponían límites al poder de la Junta, exigiendo que el acuerdo no lesionara las buenas costumbres, no podía ser viola torio del principio de la paridad de trato entre los accionistas ni, finalmente, podía adoptarse sino en interés de la sociedad con aplicación de los principios de «necesidad>> y de «proporcionalidad>>. Véase al respecto la nota 18 del artículo de ALONSO LEDESMA, Carmen. <<Algunas consideraciones sobre el juego de la cláusula del interés social en la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente>>. En: Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en Homenaje a José Girón Tena. Editorial Civitas, Madrid, 1991, pág. 36. (17) Se refiere a los supuestos de delegación al Directorio de la facultad de aumentar el capital con una doble posibilidad que es objeto de discusión doctrinaria: que la propia Junta, al delegar la facultad de aumentar el capital acuerde la exclusión del DSP o que, al usar la facultad de aumentarlo, el propio Directorio decida excluir el DSP. (18) Véase al respecto las útiles y completas referencias que sobre ambos regímenes hace el profesor Sánchez en su obra citada (El derecho ... Op. cit., págs. 31-41.).
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exclusión del DSP. La legislación comparada es unifor-
me'20> al establecer que la competencia corresponde a la
Junta General de Accionistas y no se requiere mayor
explicación para justificar dicha exigencia y atribución.
La duda se presenta, sin embargo, cuando se trata de
establecer si esta facultad de la Junta es, a su vez,
delegable en el órgano de administración.
Para centrar el tema en discusión, el análisis
debe estar referido a si el acuerdo de la Junta de delegar
en el Directorio la decisión de aumentar el capital lleva
implícita la delegación de la facultad de decidir la
exclusión del DSP; o si es necesario -y entonces resulta
válido- que haya un acuerdo expreso para esa delega-
ción.
En una primera aproximación al tema cabría
sostener que si la Junta, por expresa facultad legal,
puede delegar en los administradores la facultad de
acordar el aumento de capital, tal delegación tendría
que ser comprensiva de todo cuanto atañe al aumento
de capital mismo, incluyendo la posibilidad de supri-
mir el DSP.
A este respecto, los autores españoles que ana-
lizan el artículo 159 de la nueva Ley de Sociedades
Anónimas, se remiten a la Directiva N o. 77/911 CEE del
Consejo de las Comunidades Europeas de 13 de di-
ciembre de 1976, que permite a las legislaciones nacio-
nales incluir en los estatutos, la escritura de constitu-
ción o en el acuerdo de la Junta General la potestad de
«.. .limitara suprimir el derecho preferente al órgano de
la sociedad habilitado para decidir la ampliación del
capital...»; partiendo de la norma comunitaria señalan
que como la ley española no ha previsto expresamente
que el «Órgano social habilitado» tenga la potestad de
excluir el DSP, debe concluirse que dicho órgano (el
Directorio en nuestro caso) no puede decidir la exclu-
sión del DSr<21l. Sobre el particular, Sánchez González
señala que: «... esta norma, al prevenir una específica
delegación de la facultad de supresión del «ius optandi»
distinta de la delegación de la facultad de acordar el
aumento de capital (aunque estén conectadas de tal
modo que no parece ser admitida la primera separa-
damente de la segunda) vendría a confirmar la auto-
nomía de ambas materias; exige una doble delegación
para transferir aquella competencia sobre el derecho de
suscripción incluso en los ordenamientos que han
acogido la posibilidad contemplada por el artículo 29.
de la Segunda Directiva»(23>.
El mismo autor concluye que como quiera que
la nueva ley española no ha incorporado expresamente
esta facultad, debería rechazarse la posibilidad de que
el órgano de administración a quien se ha delegado la
potestad de decidir el aumento de capital, tenga tam-
bién la facultad de suprimir total o parcialmente el
DSP.
En el mismo sentido se ha pronunciado la auto-
ra española Carmen Alonso Ledesma para quien: «... el
hecho de que nuestro legislador no haya hecho uso de
la facultad que el artículo 29.5 de la Segunda Directiva
le confería (... ) inclina a pensar que la voluntad legisla-
tiva fue la de considerar a la Junta como único órgano
competente para decidir la exclusión))< 25 >.
Igualmente, Sánchez Andrés opina que:
«... tampoco ha acogido nuestro Derecho la posibilidad
de que esa exclusión de la preferencia, inicialmente
reservada a la Junta General, pueda ser decidida por el
órgano administrativo competente para acordar un
aumento en la hipótesis de capital autorizado))< 26 >.
Al márgen de si el artículo 159 de la ley españo-
la puede interpretarse en el sentido que la delegación de
la facultad de aumentar el capital lleva implícita o no la
(20) Con la excepción de la ley brasileña antes citada que otorga tal facultad al estatuto, circunstancia que, en última instancia, reitera que la facultad es de la Junta General como órgano social competente para modificar el estatuto. (21) No debe olvidarse que España forma parte de la Comunidad Económica Europea -CEE- ahora Unión Europea y por ello queda obligada a incorporar en su legislación interna las disposiciones de carácter comunitario, una de las cuales es la Directiva No.77 /91 señalada. Precisamente por ello, España modificó su Ley de Sociedades Anónimas de 1951, mediante la Ley de Reforma y Adaptación y el Texto Refundido, ambos de 1989, que entraron en vigencia el1 de enero de 1990. (22) Se refiere al DSP del accionista. (23) SÁNCHEZ GONZÁLEZ. José Carlos. Op. cit., pág. 354.
(24) Citando al italiano La banca, se indica que <<no es posible atribuir la facultad de suprimir o limitar el derecho de opción independientemente de la atribución de la potestad para aumentar el capital, aunque sí es posible lo contrario, es decir que a la delegación relativa al aumento no se acompañe la facultad de excluir o limitar el derecho de opción. SÁNCHEZ GONZÁLEZ. José Carlos. Op. cit., pág. 354. (25) ALONSO LEDESMA, Carmen Op. cit., pág. 33, nota 6. (26) SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal. Comentarios ... Op. cit., pág. 238.
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potestad de los administradores de excluir el DSP, es necesario analizar las razones que lleven a una u otra conclusión. Como es admitido, el DSP contribuye amante- ner la estructura accionaría y, por ello, las respectivas cuotas de poder al interior de la sociedad anónima, así como el valor económico de los paquetes acciona ríos de cada accionista; es decir, tanto su valor económico como su poder político. En este sentido, no parece ser adecuado que sean terceros (los directores) quienes tengan la facultad de decidir el ingreso de nuevos accionistas, excluyendo la participación de los antiguos. El Directorio es el órgano de representación legal y de gestión de la so- ciedad, no de los accionistas, ni responden a mandato imperativo de éstos. En este orden de ideas, califican lo que corresponde al interés social que es o puede ser distinto al de los accionistas, aún al de la mayoría de éstos. Puede en ton ces sostenerse que carecen de legi- timidad para decidir respecto del interés de los accio- nistas de intervenir o no en un determinado aumento de capital. Y, derivado de lo anterior, son los propios accionistas quienes tienen la potestad de decidir la exclusión del DSP en un determinado aumento de capital. Consiguientemente, consideramos que ningún acuerdo de delegación de facultades al Directorio para elevar el capital social lleva implícita la facultad del Directorio de decidir la exclusión del DSP. La siguiente cuestión que se suscita en este mismo tema es determinar si es válido que la propia Junta General, al delegar en los administradores la facultad de aumentar el capital social en los términos admitidos por la legislación, acuerde expresamente suprimir el DSP. Al respecto, estimamos que debe considerarse válido un acuerdo en ese sentido ya que, si se rechazara, podría limitarse seriamente el ejercicio de la potestad de losadministradoresde aumentar el capital social, de acuerdo con las necesidades de la sociedad. Si desde ya se cuenta con el acuerdo de la Junta en el sentido de excluir el DSP, no cabe sostener que esta facultad se ha «delegado>> a los administradores, pues es el órgano máximo de la sociedad el que, considerando el interés social, ha decidido que las acciones que emita la socie- dad luego del acuerdo de los administradores expresa- mente autorizados puedan ser ofrecidas a terceros, excluyendo el ofrecimiento a los antiguos accionistas. Naturalmente, el acuerdo debe estar referido a
un aumento de capital determinado, refiriéndonos a aquellos casos en que las previas negociaciones realiza- das con terceros ya identificados (o susceptibles de serlo), permiten asumir a los accionistas antiguos que aquéllos resultarán siendo los suscriptores de las nue- vas acciones. Asimismo, es el caso de la decisión de ofrecer las nuevas acciones mediante el sistema de oferta pública. Se trata entonces, de excluir la posibili- dad de que sean los directores quienes, a su solo criterio y en definí ti va, decidan colocar las acciones entre terce- ros, modificando la estructura accionaría de la socie- dad.
3.2 El interés social.
Otro aspecto que merece la mayor atención es el requisito, recogido por las legislaciones italiana, argentina y española, en orden a que la supresión total o parcial del DSP responda a la exigencia del «interés social>>. El artículo 2441 del Código Civil italiano es comentado por Brunetti en el sentido que: «A falta de demostración de aquel interés especial, el acuerdo que excluye la opción sobre las acciones será impugnable por violación del artículo 2441 (... ) Si el derecho de opción sólo puede excluirse cuando el interés social lo exige, viola la ley el acuerdo no fundado sobre la constatación de tales exigencias>>(27>. N o es materia de este traba jo a na !izar la con tro- versia existente en la doctrina respecto a lo que debe considerarse como «interés social>>. Hoy parece inevita- ble tener que admitir que en la sociedad anónima, y alrededor de ella, sea que se trate de la sociedad cerrada o de la abierta, coexisten intereses que van más allá de la mera consideración del «interés en común de los socios>> como elemento definidor del «interés social>>. Basta referise para ello a los intereses de los trabajado- res, consumidores, acreedores y, en última instancia, de la colectividad entera. Sin embargo, para los efectos de este trabajo, el análisis debe hacerse respecto a si el concepto «interés social>> constituye el presupuesto material para que proceda la exclusión del DSP. Al analizar el ordenamiento español que requiere como fundamento del acuerdo de exclusión del DSP que el interés social así lo «exija>>, se señala que: «... ante la contraposición de dos intereses legítimos, el de los antiguos socios y los titulares de obligaciones convertibles a recibir acciones de nueva emisión en proporción a las ya poseídas o a las que les corresponderían en el caso de ejercitar en ese
(27) BRUNETII, 1\ntonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Tomo ll. Ed. UTEI-1/, Buenos 1\ires, 1960, pág. 649, nota 13.
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rantizaría plenamente, por sí solo, los derechos de la minoría (de ahí que incluso en supuestos en que el ordenamiento no expresaba la cláusula, la doctrina haya apreciado su existencia de manera implícita)»< 31 >. Estando a las consideraciones anteriores, noso- tros nos inclinamos en el sentido que una modificación a nuestra LGS debe comprender ambas posiciones doctrinarias (que no resultan excluyentes entre sí). Así, la supresión del DSP debe estar fundamentada en el «interés social>>, apreciado en su sentido de «necesi- dad>> para la sociedad como el medio más razonable (aunque no necesariamente «Único») para procurarle tanto los recursos económicos como los beneficios o ventajas que el ingreso de terceros, puede conllevar; además, el acuerdo de exclusión debe adoptarse con los requisitos que la Ley establece para la modificación estatutaria en cuanto a quórum y mayorías, que la convocatoria contenga la propuesta expresa de excluir, sea total o parcialmente, el DSP, que los directores pongan a disposición de los accionistas toda la infor- mación y documentación que justifique la propuesta, que exista correspondencia entre el valor a recibir por la sociedad y el valor real de las acciones (o el valor bursátil si fuera el caso).
3.3 Los supuestos de obligaciones convertibles en acciones.
Las legislaciones más recientes extienden la gama de beneficiarios del DSP, considerando entre ellos no sólo a los accionistas, sino también a los titula- res de obligaciones convertibles en acciones. Se estima que tales obligacionistas (distintos a los obligacionistas ordinarios sin derecho a conversión) tienen una expectativa respecto de su posición al inte- rior de la sociedad cuando opere la conversión y que tal expectativa no puede ser anulada o disminuída cuando
se acuerde aumentar el capital social. En este sentido, el
titular de obligaciones convertibles tendrá derecho a suscribir las nuevas acciones< 32 >. Ahora bien, si tanto a los accionistas como a los titulares de obligaciones convertibles se les otorga el
DSP, ¿cuál es la situación de estos últimos en los casos
en que la Junta atendiendo al interés social y con los requisitos formales respectivos, decide la supresión
total o parcial del DSP? ¿Puede la Junta adoptar ese
(31) ALONSO LEDESMA, Carmen. Op. cit., pág. 43.
acuerdo o debe recabarse la aprobación de la Asamblea de Obligacionistas, en forma previa, simultánea o pos- teriormente? Aun a pesar de que pudieran buscarse y en- contrarse puntos de aproximación entre la posición jurídica del accionista y el titular de obligacionies con- vertibles, resulta que uno y otro están sujetos a regímenes legales distintos en sus relaciones frente a la sociedad. El accionista deberá actuar en el marco de la ley societaria, incluso pudiendo por cierto impugnar el acuerdo de la Junta; en cambio, el titular de obligaciones convertibles sólo podrá aplicar las normas correspondientes al de- recho de obligaciones y contratos sin que pueda ser admisible una acción impugnatoria, pues carece de la legitimidad activa necesaria, que corresponde a los accionistas actuales y no a los accionistas potenciales. En este sentido, los titulares de obligaciones convertibles podrán ejercer las acciones correspon- dientes al incumplimiento del contrato de emisión en que pudiera haber incurrido la sociedad. Por tal razón, el marco tutelar de la exclusión del DSP no resulta aplicable a los tenedores de obliga- ciones convertibles ni, por ello, será necesario que la Asamblea de Obligacionistas tenga que pronunciarse respecto del acuerdo de la Junta en el sentido de excluir el DSP en un aumento de capital determinado. De consagrarse en nuestro país la posibilidad de excluir el DSP ,como esperamos,existen las siguientes alternativas: que la norma señale expresamente que la exclusión alcanza también a los titulares de obligacio- nes convertibles o que la norma no se refiera al supuesto de estos titulares (como por ejemplo, la ley española). En el primer caso, no debe existir problema alguno en el ámbito societario si el acuerdo de la Junta se adopta con los requisitos materiales y formales del caso, quedando a salvo las acciones por incumplimiento contractual que correspondan. No parece ser prudente en cambio, seguir el ejemplo de la ley española que ya está generando posiciones doctrinales opuestas que deberán resolverse en la vía judicial. No se ha pretendido en este trabajo agotar todas las dudas y controversias que genera la exclusión del DSP. La discusión doctrinaria queda abierta tanto respecto de los temas tratados como de los demás que se susciten. di!
(32) Véase en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, José Carlos Op. cit. págs. 366 y ss.,las referencias a la discusión doctrinaria sobre si debe reconocerse el DSP o no a los titulares de obligaciones convertibles y en especial la nota 23 sobre el derecho de esos titulares cuando existen relaciones fijas o variables de conversión en acciones.
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