¡Descarga Despenalización del Aborto por Violación en Perú: Análisis Jurídico y Moral - Prof. Salaza y más Monografías, Ensayos en PDF de Derecho Documental solo en Docsity!
Revista Derecho & Sociedad, N° 62 / pp. 1-
- (^) Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ganador del concurso de ayudantía de cátedra para los cursos de Derecho Penal I (2020) y Derecho Penal III (2021) en la UNMSM. Miembro fundador y excoordinador General del Taller de Estudios Penales – UNMSM. Miembro del Consejo Directivo de AMACHAQ Escuela Jurídica. Asistente legal del estudio Pariona Abogados. ORCID iD: 0000-0003-3193-0000. Contacto: paucarchucofrank@gmail.com FECHA DE RECEPCIÓN: 29/01/ FECHA DE APROBACIÓN: 26/07/
La despenalización del aborto por
violación sexual en el Perú
The decriminalization of abortion in case of rape in Peru
Frank James Paucarchuco Gonzales*
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima)
Resumen: El debate sobre el aborto es complejo y multifacético, abarcando no solo aspectos legales y criminológicos, sino también cuestiones de religiosas, éticas y morales. El Perú mantiene una postura altamente restrictiva, permitiendo el aborto solo cuando la vida o salud de la mujer están en peligro. Sin embargo, esta prohibición contrasta con la realidad de abortos clandestinos frecuentes y escasas persecución en el sistema de justicia. Ante esta situación, es necesario reabrir el debate público, proponiendo la despenalización del aborto en casos de violación sexual como punto de partida. El tomar como punto de partida estos casos de aborto en el presente trabajo, responde a tres argumentos, a saber, la especial situación de la mujer frente al embarazo, la compatibilidad con nuestro marco legal y la ineficacia de su prohibición actual. De esta manera, se pretende fomentar el debate general con miras a una reforma penal en materia de aborto en nuestro país. Abstract: The abortion debate is complex and multifaceted, encompassing not only legal and criminological aspects but also ethical and moral issues. Peru maintains a highly restrictive stance, allowing abortion only when the mother’s life or health is in danger. However, this prohibition contrasts with the reality of frequent clandestine abortions and scarce prosecution in our justice system. Given this situation, it is necessary to reopen the public debate, proposing the decriminalization of abortion in cases of sexual assault as a starting point. Taking these abortion cases as a starting point in this work responds to three arguments, namely, the special situation of women facing pregnancy, the compatibility with our legal framework, and the ineffectiveness of its current prohibition. In this way, the aim is to encourage general debate with a view to penal reform regarding abortion in our country. Palabras claves: Aborto, violación sexual, despenalización, Derecho Penal, concebido Keywords: Abortion, rape, decriminalization, Criminal Law, conceived
https://doi.org/10.18800/dys.202401.
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1. Introducción
El aborto persiste como un tema de controversia vigente en el ámbito internacional y nacional. Dada su inherente relación con consideraciones éticas individuales y colectivas, el debate en torno a su criminalización adquiere una complejidad significativa, convirtiéndose en un asunto de relevancia para la opinión pública. Esta complejidad y diversidad de opiniones termina reflejándose en el ámbito legal y político de diferentes países. Precisamente, la heterogeneidad en los sistemas jurídicos en el Derecho Comparado pone de manifiesto la ausencia de un consenso generalizado sobre su criminalización o despenalización, a diferencia de la prohibición unánime de otras conductas como el homicidio o el robo. En el ámbito del derecho comparado, existen sistemas de indicaciones donde se permite el aborto bajo ciertas circunstancias específicas y predeterminadas por la ley. Estas pueden incluir situaciones como riesgo para la salud de la mujer, malformaciones fetales graves en el concebido u otras circunstancias. Entre los supuestos de aborto permitidos en estos sistemas, se encuentra precisamente aquel realizado cuando el embarazo es consecuencia de una violación sexual. Frente a este conflicto de intereses, los ordenamientos jurídicos que prevén permiten esta indicación lo resuelven en favor de la mujer, permitiéndole interrumpir el aborto, pese a que este continúa siendo prohibido. En el Perú, este supuesto se encuentra tipificado en el Código Penal y se sanciona con una pena de has tres meses de privación de la libertad. Esta prohibición legislativa resulta ineficaz, ya que las estadísticas, aunque no sean exactas, revelan una práctica constante de abortos que contrasta significativamente con los escasos casos que llegan al sistema de justicia. Esta discrepancia entre la norma y la realidad social subraya la necesidad de reconsiderar el enfoque legal actual. Aunque el debate sobre el aborto abarca un amplio espectro de consideraciones, proponemos que el caso específico del aborto en situaciones de violación sexual constituye un punto de partida apropiado para reintroducir esta discusión en la agenda política nacional. Esta investigación se propone examinar y presentar argumentos a favor de la despenalización del aborto en casos de violación sexual en el Perú. Para lograr este objetivo, el estudio se estructurará en tres partes. En primer lugar, estableceremos el marco conceptual y contextual del debate sobre el aborto, delineando las diversas perspectivas y consideraciones implicadas. Seguidamente, delimitaremos y analizaremos en profundidad el supuesto específico del aborto por violación sexual, explorando sus particularidades frente a otros supuestos. Finalmente, desarrollaremos una argumentación detallada que sustente la viabilidad y necesidad de despenalizar el aborto en estos casos particulares en el contexto peruano.
2. La discusión en torno al problema del
aborto
La cuestión de la prohibición o despenalización del aborto es un asunto de extrema complejidad y controversia. Su análisis trasciende el ámbito estrictamente dogmático-jurídico, abarcando perspectivas político-criminales, morales, filosóficas, teológicas y de género. En este contexto, los argumentos esgrimidos a favor o en contra de su permisión no se han limitado, como suele ocurrir en materia penal, a consideraciones relacionadas con la prevención del delito. Este escenario, en el que convergen cuestiones morales, éticas y religiosas, tiene un impacto significativo en el debate legislativo. No obstante, la introducción de estos elementos frecuentemente obstaculiza una discusión objetiva y basada en evidencias, que debería ser el fundamento primordial para la toma de decisiones en materia legislativa en un Estado democrático. La complejidad del tema exige un enfoque que, sin desconocer las diversas perspectivas existentes, priorice criterios objetivos y científicos en la formulación de políticas públicas y marcos legales. La solución final para la controversia en el ámbito jurídico (prohibición o permisión) del aborto tiene repercusiones en el estatus del concebido frente a la ley (Silva Sánchez, 2007, pp. 7-8; Villavicencio Terreros., 2014, p. 309). En efecto, no debe perderse de vista que la permisibilidad (no prohibición o legalización) implica necesariamente la autorización por parte del ordenamiento jurídico para interrumpir el proceso de gestación, lo que resulta en la muerte del concebido. A continuación, con el fin de delimitar el objeto de estudio, explicaremos las razones por las que el tema del aborto se torna tan complejo, la relación entre el concepto de persona y el concebido, y las precisiones necesarias para posteriormente centrar nuestro problema a tratar dado el amplio debate que involucra al aborto.
2.1. ¿Por qué es complejo el tema del
aborto?
La complejidad del debate sobre el aborto radica principalmente en su naturaleza multidisciplinaria. Este tema trasciende el ámbito meramente jurídico, abarcando consideraciones religiosas, filosóficas, éticas, médicas y de otras esferas del conocimiento. Esta transversalidad implica que, al debatir su criminalización, no solo se contemplan argumentos relacionados con la protección de
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aborto suelen confundir dos planos de discusión distintos, a saber, la cuestión de la licitud moral del aborto y la cuestión de la licitud moral de la punición jurídica del aborto (2018, p. 48). En efecto, es muy distinto discutir, desde una perspectiva personal, si se considera moralmente correcto abortar, a si esto debe ser prohibido penalmente para todos en un país en concreto. Es importante destacar que la respuesta que se brinde sobre la licitud moral del aborto no implica necesariamente que esta deba ser prohibida mediante la ley penal (Ferrajoli, 2018, p. 61). En el ámbito jurídico-penal deben ser tenidos en cuenta otros factores de carácter objetivo, sobre todo si defendemos un Derecho Penal conforme con un Estado Social y Democrático de Derecho. Esto se alinea con el principio de mínima intervención, que postula que el Derecho Penal debe ser utilizado como último recurso en la resolución de conflictos sociales. No se puede proclamar un Derecho Penal garantista en su fundamentación y aplicación, pero a la vez mantener en la Parte Especial delitos sostenidos sobre cuestiones morales. Sea que se adopte una prohibición o permisión, se requiere una fundamentación ajena a consideraciones morales y religiosas.
2.2. El concebido y su relación con el
concepto de persona
El problema del aborto constituye uno de los problemas más tradicionales que grafica la relación entre el Derecho con la moral (Ferrajoli, 2017, p. 255). Con frecuencia, la interrupción del embarazo realizado por la mujer embarazada, o se realiza con su consentimiento, se califica como un acto inmoral, a partir de lo cual se extrapola a la consecuencia errónea de que por ese motivo debería ser prohibido por el Derecho. Esta fundamentación de una prohibición no es sostenible dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho, debido a que en este modelo de Estado la ley no sirve como una extensión de la moral, aunque esta provenga de una mayoría sustantiva. El fundamento que rige al Derecho —desde una perspectiva kantiana— es el servidor como regulador para el goce de la libertad de los individuos miembros del Estado. La aceptación de la premisa planteada alcanza también al Derecho Penal, por lo que el fundamento de prohibición de las conductas debe sustentarse en un principio acorde para el goce de libertades de los individuos. En consecuencia, desde una posición liberal, uno de los fundamentos básicos del Derecho Penal es la evitación de ocasionar daño a terceros. Desde esa perspectiva, tanto si se adopta la posición de la prohibición del aborto como su permisión, debe debatirse sobre la base de no causación del daño al “otro”. En ese orden de ideas, parte de la discusión acerca del aborto se ha centrado en la definición del concebido como un “otro”, es decir una persona, siendo más preciso si es posible atribuirle dicho estatus normativo para la tutela del derecho a la vida. Esta cuestión de definirlo como persona, no como ser humano, es la que subyace a las posiciones extremas planteadas (niño no nacido y conjunto de células) (Dworkin, 1998, p. 18). En consecuencia, se advierte que la permisibilidad del aborto necesariamente incidirá en el estatus de persona del concebido frente al ordenamiento jurídico, por ese motivo, aunque no se ahondará este tema en el presente trabajo, consideramos ineludible exponer determinados alcances. El concepto de persona no encuentra consenso, sino todo lo contrario. A este concepto se le otorgan diversos usos y sentidos que no permiten dar claridad al debate (Dworkin, 1998, p. 34). Pese a la ambigüedad del concepto, no es motivo para desestimar el uso del concepto en el debate sobre la permisibilidad del aborto, ni mucho menos afirmar que no tendría contenido alguno. Dentro de los contenidos que se le han dado al concepto, a efectos del debate del aborto, se debería de prescindir de aquellos con presupuestos complejos de atribución del estatus de persona. Solo por brindar un ejemplo, aquí puede mencionarse las posturas normativistas para las cuales persona es quien puede a su vez ser titular de derechos y deberes (Jakobs y Cancio, 2003, p. 25). Esta clase de definiciones, debido a su estructura excluirían prima facie al concebido. Sobre el concepto de persona, es posible tener presentes al menos dos advertencias válidas para su determinación. En primer lugar, las características o atributos necesarios para otorgar el estatus de persona no deben limitarse a una especie biológica específica. Hacerlo podría resultar en una forma de discriminación conocida como “especismo”, comparable a las críticas que se hacen al racismo o al sexismo (Mañalich, 2016, p. 315). En otras palabras, el reconocimiento del estatus de persona no debe basarse únicamente en la pertenencia a una especie determinada (Zaffaroni, 2011, pp. 91 y ss.). En segundo lugar, el estatus de persona no debe deducirse de un mero juicio de hecho, ya que dicha calificación constituye un juicio valorativo, perteneciente a un plano distinto al fáctico (Ferrajoli, 2017, p. 259). Ambas apreciaciones críticas, nos permiten reflexionar sobre la posición simple de afirmar que el concebido por el solo hecho de pertenecer a la raza humana al mismo tiempo puede ser calificado como persona. En este punto del debate, la discusión no pone tela de juicio de que el concebido forme parte de la especie homo sapiens, sino que el estatus normativo de persona
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no reduce a ello. Asimismo, con base en estas consideraciones, se advierte el error en atribuir el status de persona basado en un hecho físico como es la formación de un tejido nervioso durante la gestación. Es posible formular esta afirmación del siguiente modo “luego de los X meses de gestación, se forma el tejido y, por ende, a partir de dicho momento el concebido es persona”. Esta forma de determinar al concepto de persona incurre en la falacia naturalista, al deducir un juicio valorativo a partir de un hecho. En el presente trabajo, no se pretende ahondar en si el concebido puede ser abarcado por el concepto de persona; sin embargo, consideramos que es un punto de debate inevitable de cara a la discusión sobre el aborto. Desde esta perspectiva, para nuestra propuesta de despenalización del aborto producto de una violación sexual, sostenemos que no es necesario negar el estatus de persona al concebido, ya que la despenalización en este supuesto es perfectamente compatible con dicho reconocimiento. Así, para la argumentación posterior, adoptaremos la postura de Thomson (1983, p. 11), quien plantea que, incluso si se parte de la premisa de que el feto es una persona desde la concepción y, en consecuencia, tendría derecho a la vida (como todas las personas), esto no implica necesariamente que el aborto deba ser penalizado en todos los casos. Este enfoque nos permitirá explorar la complejidad del debate más allá de la cuestión del estatus del feto, centrándonos en otros aspectos jurídicos relevantes. Al respecto, debe anotarse el art. 1 del Código Civil peruano distingue entre el concebido como sujeto de derechos y a la persona humana, condicionando este último estatus al nacimiento; no obstante, en los apartados anteriores, nos hemos referido a la discusión del concepto de persona y el concebido más allá de la definición legal que se le otorgue en un país en concreto.
2.3. Precisiones en torno al debate del
aborto
El tratamiento específico de la despenalización del aborto producto de una violación sexual requiere que, previamente, se sienten determinadas premisas dado el amplio panorama existente en torno al tema. Las siguientes premisas son observaciones elementales de la política criminal que han sido sistematizadas por Beristain Ipiña (1981, pp. 386-387) luego de un estudio amplio de las legislaciones a lo largo de la historia. En primer lugar, el valor de la vida humana y su protección por el ordenamiento jurídico resulta evidente. Esto ha generado que diversas culturas prohíban la conducta del aborto; no obstante, esta protección no ha sido absoluta. Por ejemplo, en las legislaciones precolombinas de Perú y México, refiere Trimborn (2016, p. 76) de que se sancionaba con la pena de muerte por horca o lapidación a la mujer que cometía el aborto y a quienes le ayudaran. En segundo lugar, si bien se reconoce jurídicamente el gran valor de la vida, las legislaciones también permiten, bajo determinados supuestos (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) el justificar o permitir la muerte de una persona, aunque esta sea producida con dolo. En tercer lugar, el aborto como tal posee una semántica distinta al homicidio, desde ningún punto de vista (biológico, sociológico, psicológico, ético o jurídico) pueden ser equivalentes. En cuarto lugar, como consecuencia parte de esta distinción, los ordenamientos jurídicos tipifican el delito de aborto de forma distinta que el homicidio, otorgándoles sanciones diferentes (el aborto siempre es menor) (Arroyo Zapatero, 1980, pp. 203-204). No es posible, como señala Vives Antón (1985, p. 139), obviar esta notable diferencia en el tratamiento distinto del homicidio, infanticidio y aborto, pero de ello no deriva un conflicto con el principio de igualdad, sino que los ordenamientos jurídicos valoran de forma distinta cada uno de estos supuestos. Este tratamiento diferenciado también ha estado presente, como precisa Prado Saldarriaga (2021, pp. 59-60), en la historia de la legislación penal peruana. Por último, incluso en las legislaciones más severas contra el aborto, se permite realizarlo en supuestos de conflictos con otros intereses como la vida o la salud de la mujer. Como tal, de forma mayoritaria no existe una legislación con una prohibición absoluta. Inclusive, advierte Gimbernat Ordeig (2008, párr. 3), gran parte de los países en Europa han despenalizado el aborto hacia sistemas más liberales, se han ido dejando de lado los dogmas de la Iglesia. En efecto, la historia de las legislaciones en el Derecho continental nos muestra un reconocimiento paulatino y progresivo hacia la despenalización del aborto que permita garantizar de mejor manera los derechos de las mujeres.
3. La regulación peruana en materia de
aborto
El sistema de regulación peruano en materia de aborto, conforme a los modelos presentados anteriormente, es del tipo conservadora extrema y, desde una perspectiva legal, regula un sistema de indicaciones bastante limitado. La legislación penal peruana tipifica como delito de aborto toda acción que interrumpa el embarazo de una mujer. Se sanciona con una pena privativa de la libertad a la mujer embarazada que lo comete, así como a los terceros que contribuya a la ejecución del delito. En este marco regulatorio, nuestra legislación brinda
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penal cuando el embarazo involucre un riesgo para la vida de la mujer o su salud, usualmente denominado aborto terapéutico. El supuesto de violación sexual (aborto ético), aunque atenuado, siempre ha permanecido prohibido en nuestra legislación. Un intento de reforma se promovió en el Proyecto del Código Penal del 1990. En este proyecto, las penas del aborto en general eran atenuadas y, siendo lo más novedosos, el sistema de indicaciones se ampliaba para los casos de aborto eugenésico y ético. No obstante, conforme comenta Hurtado Pozo (2016), este intento de reforma no logró ser plasmado en la versión final del Código Penal de 1991, por la presión de las fuerzas políticas de la época, siendo que la no punibilidad del aborto ético planteada en el proyecto fue cambiada a último minuto, y sin un debate previo hacia una mera atenuación de la pena (pp. 434-435). La doctrina mayoritaria se ha pronunciado mayoritariamente en contra de la punibilidad del aborto por violación sexual; sin embargo, este supuesto continúa siendo penalizado en el ordenamiento jurídico peruano. Así, Salinas Siccha (2019, pp. 277), Peña Cabrera (2009, p. 216) y Hurtado Pozo (2016, pp. 437-438) han criticado esta posición legal, argumentando que no se ajusta a las realidades sociales y éticas contemporáneas. Inclusive, Díaz Colchado y Ramírez Huaroto (2021, pp. 130 y 131) han planteado la posible inconstitucionalidad de esta norma prohibitiva, cuestionando su legitimidad dentro del marco constitucional peruano. Por último, es importante destacar el contenido del Proyecto del nuevo Código Penal del 2016 respecto al aborto por violación sexual. En esta propuesta de reforma, lamentablemente se mantiene la prohibición de este supuesto de aborto en el artículo 237, siendo el único cambio la reducción de la sanción de una pena privativa de libertad a un marco de diez a cincuenta jornadas de servicio a la comunidad. Además de modificar la sanción, se propone retirar la referencia a que la violación deba ocurrir fuera del matrimonio, exigiendo únicamente que la violación sexual haya sido denunciada. El hecho de que en este proyecto de reforma se mantenga la prohibición del aborto por violación sexual suscita con mayor razón la necesidad de retomar este tema en el debate político y jurídico. A continuación, plantearemos nuestros argumentos en favor de esta despenalización.
4. Delimitación del problema: Aborto por
violación sexual
El tema de la despenalización del aborto a causa de una violación sexual previa no ha recibido el debate parlamentario ni la atención en la opinión pública que la complejidad del asunto requiere. Esta ausencia de discusión pública y política ha resultado en una situación donde, como señala Castillo Alva (2005), el Perú mantiene como delito una conducta que es permitida en gran parte de los ordenamientos jurídicos del mundo. La persistencia de esta prohibición casi absoluta del aborto se atribuye, en parte, a la oposición de sectores conservadores, incluyendo la Iglesia Católica, que mantiene una influencia significativa en varios países de Latinoamérica (Hurtado Pozo, 2016). Este escenario subraya la necesidad apremiante de una revisión crítica de la normativa vigente, impulsando un debate público informado que considere las dimensiones jurídicas, éticas y sociales del aborto en casos de violación sexual, con el fin de adecuar la legislación a las realidades y necesidades de la sociedad moderna. El centro del debate en torno al aborto radica en que la interrupción del embarazo implica ineludiblemente la supresión del derecho a la vida del concebido. Esta realidad plantea un complejo dilema ético y legal, donde los derechos e intereses de la madre gestante se contraponen a la protección de la vida en formación. La controversia se centra en determinar si, y bajo qué circunstancias, los derechos de la mujer pueden prevalecer sobre la potencial vida del concebido. Sin embargo, este conflicto adquiere matices particulares en los casos de aborto por violación sexual, donde entran en juego consideraciones adicionales relacionadas con la autonomía y la libertad de la mujer frente a una vulneración previa. A efectos del presente trabajo, consideramos que la despenalización del aborto por violación sexual puede ser discutida, como argumenta Thomson (1983, p. 11) sin desconocer la protección del derecho a la vida del concebido. La aceptación de esta premisa no impide que pueda discutirse en torno a la despenalización del aborto por causa de una violación sexual, puesto que en estos casos deben ser tratados como un conflicto de derechos muy particular. En específico, Díaz Colchado y Ramírez Huaroto (2021, p. 215) plantean este caso como un conflicto entre la protección de la vida del concebido frente al derecho de la mujer al libre desenvolvimiento de su personal. Si bien este acercamiento es correcto, consideramos que por el acto lesivo contra la libertad sexual se debe hacer precisiones que permiten fundamentar con más argumentos su despenalización. Estas características especiales que serán expuestas en el apartado de las razones de la despenalización son tales que incluso críticos del aborto como Finnis (1983, p. 139) aceptan que debe permitirse la interrupción del embarazo.
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Erróneamente, el debate se pone en extremos polarizados, cuando en realidad la revisión del Derecho comparado nos muestra que las soluciones legislativas son variadas y, en varios casos, la legalización del aborto se ha dado de forma progresiva. En particular, la despenalización total del aborto en nuestro país en nuestro país se encuentra en un estado utópico, tenemos el sistema conservador más extremo, por lo que nuestra propuesta gira entorno a debatir gradualmente la despenalización para casos específicos como el aborto que es producto de una violación sexual. Este supuesto no ha encontrado en la doctrina una terminología adecuada, pero normalmente se le refiere como aborto criminológico o ético (Laurenzo Copello, 2012, p. 79). El término “criminológico” alude al acto criminal previo, mientras que “ético” se relaciona con las causas que llevan a la mujer a decidir abortar, dado que el embarazo le fue impuesto contra su voluntad. Sin embargo, ambas denominaciones resultan inadecuadas para referirse a este tipo de aborto por varias razones. En primer lugar, estos términos introducen una carga valorativa implícita que puede sesgar el debate desde su inicio. “Criminológico” enfatiza excesivamente el aspecto delictivo, pudiendo estigmatizar aún más a la mujer, mientras que “ético” sugiere una superioridad moral en la decisión, lo cual puede ser controvertido. Además, estas etiquetas simplifican una situación extremadamente compleja, reduciendo el debate a categorías estrechas que no capturan la totalidad de las dimensiones. En consecuencia, evitaremos el uso de estas nomenclaturas, alineándonos con la tendencia internacional que ha ido abandonando progresivamente estos términos.
5. Razones para la despenalización del
aborto por violación sexual
Una primera cuestión necesaria en el tratamiento del problema del aborto es la distinción sustantiva entre despenalizar y legalizar. El concepto de despenalizar consiste en eliminar la posibilidad de que dicha conducta sea sancionada penalmente, lo cual no significa que exista un derecho a realizar dicha acción (Ossandón Widow, 2015, p. 147). En consecuencia, una eventual despenalización del aborto por una violación sexual previa no implicará per se la creación de un derecho al aborto, ni tampoco el desconocimiento del derecho a la vida del concebido. La cuestión del aborto se plantea frecuentemente en términos de un conflicto de intereses entre el derecho a la vida del concebido y la autodeterminación de la mujer. Esta dicotomía subyace claramente en el debate sobre el reconocimiento de un ‘derecho al aborto’; sin embargo, el escenario del aborto por violación sexual posee elementos que permiten diferenciarlo de dicho debate general. En este supuesto específico, es posible considerar un enfoque que busque un equilibrio entre la protección de la vida del concebido por el ordenamiento jurídico y la autodeterminación de la mujer, sin necesidad de suprimir de modo general la protección del concebido. Ossandón Widow (2015, p. 146) propone que, cuando nos encontramos frente a un conflicto de intereses en materia de aborto, esta conducta puede ser aún considerada como indeseable, manteniendo la protección al bien jurídico; sin embargo, frente a determinadas situaciones graves, es posible que dicha lesión sea “soportada” por el titular. Este planteamiento es el que fundamenta el sistema de indicaciones. En dicho sistema, si bien se establece la prohibición general del aborto, la conducta es permitida en determinados casos establecidos por la ley cuando existe un conflicto con la vida de la mujer u otros intereses considerados valiosos por el ordenamiento jurídico. Este es el razonamiento que subyace a la no punibilidad del aborto terapéutico en nuestra legislación. En este marco, consideramos que la principal razón que existe para la despenalización del aborto por violación sexual es la existencia de un acto lesivo previo contra su libertad sexual. Aquí, la mujer —de ningún modo— ha ejercido la libertad de autodeterminación que le reconoce el ordenamiento jurídico, sino todo lo contrario, un tercero a atentado ya, en un primer momento, contra la mujer y, como consecuencia de ello, la situación se agrava al colocarle la carga de llevar un embarazo. Estos casos deben ser separados de los supuestos de embarazos no deseados, en donde, por ejemplo, existe el fallo de un método anticonceptivo. Los embarazos no deseados por fallo de un método anticonceptivo son, hasta cierto punto, ajenos a una conducta humana puesto que ninguno tiene una efectividad garantizada; en el supuesto de la violación, estamos ante una lesión latente contra la libertad sexual de la mujer que es sancionada como delito por la ley penal. En consecuencia, el argumento principal para la despenalización del aborto por violación sexual radica en la preexistencia de un acto lesivo contra la libertad sexual de la mujer. En este escenario, la mujer no ha ejercido la autonomía reproductiva que el ordenamiento jurídico le reconoce; por el contrario, un tercero ha vulnerado su libertad sexual y, como consecuencia, se le impone la carga adicional de un embarazo no consentido. Es imperativo distinguir estos casos de otros
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Esta situación en la cual se envuelta la mujer se agrava cuando, desde el Estado, no se implementan políticas públicas que permitan garantizar a la mujer el apoyo para el embarazo. Por un lado, se prohíbe que la mujer víctima de una violación sexual pueda abortar y, por otro lado, se advierte la carencia de apoyos sociales y económicos. Así, como afirma Roxin (1976, pp. 78- 79), deviene en intolerable que desde el Derecho se obligue dar a luz a una mujer, prohibiéndole abortar, y que luego de sea ella la única que deba cargar con la responsabilidad que le ha sido impuesta mediante ley, esto resulta incompatible un modelo de Estado social. La observación de Roxin es pertinente, ya que subraya la necesidad de un enfoque integral en el debate sobre el aborto. Este no puede limitarse a la cuestión de su prohibición o permisión legal, sino que debe abarcar el desarrollo e implementación de políticas públicas comprehensivas. Un análisis responsable del tema debe considerar múltiples factores: la protección de la vida en gestación, los derechos y el bienestar de la mujer, las implicaciones sociales y económicas, y las responsabilidades del Estado en un modelo social de Derecho. La complejidad de esta cuestión exige un debate profundo y matizado que considere todas las dimensiones del problema, buscando un equilibrio entre los diversos intereses y derechos en juego, especialmente en situaciones tan delicadas como los embarazos producto de violación sexual.
5.2. Compatibilidad con el sistema jurídico
vigente
La despenalización del aborto en los casos de violación sexual, en los términos planteados, es compatible con nuestro sistema jurídico vigente que protege la vida del concebido. Esta despenalización no requiere negar el derecho a la vida del concebido ni disminuir su protección legal, sino un cambio de perspectiva legislativa que considere la posición de la mujer frente al embarazo forzado. De hecho, la legislación peruana ya ha valorado este conflicto de derechos, atenuando la pena a una sanción casi simbólica de máximo tres meses, lo que sugiere una base para una potencial despenalización completa en estos casos específicos. Esta supresión de la sanción penal, sin embargo, no implica el reconocimiento de un ‘derecho a abortar’. En cambio, materializa la ponderación de la situación de lesión sufrida por la mujer debido a la violación sexual, permitiéndole interrumpir el embarazo en pro de su autodeterminación. Para ilustrar mejor la distinción entre reconocer un derecho y ponderar un interés en un supuesto específico, resulta útil el caso de la tabla de Carnéades. Este ejemplo ayuda a comprender cómo, en circunstancias extremas, se pueden justificar acciones que normalmente serían inaceptables, sin que ello conlleve el establecimiento de un derecho general. Ossandón Widow (2015, p. 164) ilustra este concepto con el ejemplo de dos náufragos luchando por una tabla que solo puede salvar a uno. Si un náufrago empuja al otro causando su ahogamiento, no cometería delito por no serle exigible otra conducta. Sin embargo, esto no implica despenalizar el homicidio, negar el derecho a la vida del otro, ni reconocer un “derecho a matar”. De manera análoga, la despenalización del aborto en casos de violación sitúa la discusión en el plano de la ponderación de intereses y la no exigibilidad de otra conducta (Muñoz Conde, 2007, pp. 89-90), considerando la lesión sufrida por la mujer y su derecho a la autodeterminación, sin establecer un derecho general al aborto.
5.3. La prohibición del aborto en la realidad
La prohibición del aborto en nuestro ordenamiento jurídico se fundamenta principalmente en la protección de la vida del concebido como bien jurídico. Sin embargo, esta prohibición contrasta con la realidad social, donde la práctica del aborto persiste debido a las diversas circunstancias y cargas que implica los embarazos no deseados, y con mayor razón cuando estos son producto de una violación sexual. Las estadísticas disponibles precisan que a nivel nacional un promedio del 19% de mujeres, de entre 18 y 49 años, se han realizado un aborto, siendo la mayoría por intervención quirúrgica (Instituto de Opinión Púbica – PUCP, 2018, p. 4). No obstante, de los casos que son materia de investigación, se tiene que desde el 2017 hasta el 2023 solo existían 2 158 carpetas por casos de aborto, de las cuales solo 9 arribaron a sentencias judiciales (Bazo y Ciriaco, 2023, párr. 1). Ambas cifras estadísticas claramente no muestran la realidad en materia de aborto, puesto que siempre existirá una cifra negra que no es abarcada. No obstante, se advierte que el problema del aborto es latente en el Perú. Nuestro ordenamiento jurídico mantiene una postura altamente conservadora respecto al aborto, adoptando un sistema de indicaciones sumamente restrictivo. En este marco, solo se permite el aborto terapéutico como único supuesto no punible, mientras que todos los demás casos están penalizados. Esta prohibición generalizada, sin embargo, no parece incidir significativamente en la reducción de casos ni en su investigación efectiva por parte del sistema de justicia penal. Como señala Ferrajoli (2018, p. 63), cuando la criminalización de una conducta no encuentra correspondencia en la práctica ni genera utilidad social, su mantenimiento podría
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interpretarse más como la preservación de un principio moral que como una medida eficaz de protección del bien jurídico. En consecuencia, la penalización casi absoluta del aborto no logra su objetivo declarado de salvaguardar la vida del concebido. En su lugar, esta prohibición generalizada fomenta la persistencia del aborto clandestino como única opción para quienes enfrentan embarazos no deseados (Prado Saldarriaga, 2021, pp. 70-71). Esta realidad subraya la necesidad de abordar el tema del aborto no como una cuestión meramente abstracta o moral, sino como un problema complejo que afecta directamente la vida y los derechos de las mujeres en nuestra sociedad.
6. Conclusiones
El presente artículo nos ha permitido llegar a las siguientes conclusiones: El debate sobre la despenalización del aborto es un tema crucial de política criminal que el Derecho moderno debe abordar. Su tratamiento jurídico no se limita a una dicotomía entre prohibición o permisión absoluta, sino que abarca una variedad de sistemas regulatorios posibles. En el Perú, prevalece una regulación altamente conservadora que dificulta el debate a corto plazo sobre una eventual legalización. Por lo tanto, consideramos que iniciar el debate con una propuesta de despenalización gradual podría generar resultados más favorables y una discusión más productiva en el contexto actual. La indicación del aborto por violación sexual es el supuesto ideal para comenzar a debatir el aborto en nuestro país. En este supuesto, la especial situación de vulnerabilidad en la que se sitúa la mujer permitirá establecer consensos entre las posturas contrarias. En los casos de aborto por violación sexual, no se pretende buscar una legalización absoluta, sino que su despenalización busca dar solución a un conflicto de intereses latente entre la vida del concebido y la autodeterminación de la madre, tomando en cuenta además el factor de la vulneración a su libertad sexual previa. El Estado no puede imponer el deber de soportar un embarazo cuando no ha mediado la autodeterminación de la mujer, sino todo lo contrario, se ha atentado contra su libertad sexual. El mantenimiento de esta clase de prohibiciones solo es posible con la imposición de un deber de solidaridad desde el Derecho Penal que no es compatible con nuestro modelo de Estado de Derecho. La despenalización del aborto por violación sexual no requiere un desconocimiento del derecho a la vida del concebido. Por tanto, esta permisión sería compatible con la regulación que reconoce tutela de la vida del concebido. En específico, el conflicto de intereses se resuelve mediante el señalamiento expreso de una indicación en la ley, al igual que el aborto terapéutico, que esté amparada en una no exigibilidad de otra conducta que excluya la culpabilidad. Las cifras de abortos en nuestro país, incluso sin tomar en cuenta la “cifra negra”, son alarmantes si las contrastamos con el sistema de prohibición vigente. Mientras que la ley únicamente permite un solo supuesto de permisión, la realidad nos muestra que estas prohibiciones no son eficaces. Este panorama coloca a la mujer en una posición donde se ve obligada a recurrir al aborto clandestino, poniendo en muchos casos en riesgo su vida.
7. Referencias
Arroyo Zapatero, L. (1980). “Prohibición de aborto y Constitución”. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 3, pp. 195-
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