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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
REGLAS Y PRINCIPIOS
DISCUSION ENTRE DWORKIN – HART.
Resulta conocida la crítica que formula Dworkin a la obra el concepto del derecho de Hart, dado que el modelo de sistema que presenta Hart es un modelo de sistema jurídico constituido solo por reglas, dejando fuera de la constitución del mismo a los principios. Dworkin entiende que de incluir dentro del sistema jurídico que propone Hart a los principios tendría que abandonar teorías centrales como el hecho que las reglas de un sistema jurídico sean identificados por criterios proporcionados por la regla de reconocimiento aceptada en la practica de los tribunales.- La tesis de Hart consiste entonces en lo que el mismo denomina “un positivismo suave”. Concibe al sistema jurídico como un orden compuesto únicamente de reglas (primarias y secundarias) que logran su pertenencia al sistema a través de la regla de reconocimiento. Asimismo reconoce Hart que existe una textura abierta en el derecho que se da en determinados casos: casos “difíciles y que constituyen una zona de apertura del sistema. A dichos problemas las reglas del sistema no pueden alcanzar. De esta manera otorga facultades discrecionales a los jueces para solucionar dichos “casos difíciles”.- Contra esto reacciona el estadounidense Ronald Dworkin quien entiende al sistema jurídico no solo compuesto por reglas sino por principios y por tanto la regla de reconocimiento resulta incapaz de poder reconocer a los mismos; en
segundo lugar rechaza la discrecionalidad judicial en los casos difíciles sosteniendo que el juez siempre tiene una respuesta para un caso determinado. Primer Critica : Para Dworkin, la idea de la <>, y las demás reglas secundarias, tienen sentido solamente para la identificación de las reglas del sistema jurídico, pero no para los principios. La razón fundamental, según Dworkin, está en que el reconocimiento de las reglas que plantea Hart es de naturaleza formal , basado en algún requisito que no atiende a su contenido, sino atendiendo a algún criterio meramente formal: “Estas normas especiales – dice Dworkin, en referencia a las reglas- pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos, por pruebas que no se relacionan con su contenido, sino con su <> u origen, o con la forma en que fueron adoptadas o en que evolucionaron. Estas pruebas de origen se pueden usar para distinguir las normas jurídicas válidas de las espurias..., y también de otros tipos de reglas sociales (agrupadas generalmente bajo el término de <>) que la comunidad sigue, pero que no impone mediante la fuerza pública”. Pero los principios son de naturaleza material , por lo que para Dworkin no es posible identificarlos mediante criterio formal alguno, del tipo de la <>: “Sin embargo, no podríamos idear ninguna fórmula que sirviera para probar cuánto apoyo institucional, y de qué clase, es necesario para convertir un principio en principio jurídico , y menos todavía para fijar su peso en el orden de magnitud determinado. Para abogar por un principio en particular hemos de luchar a brazo partido con todo un conjunto de estándares cambiantes, que evolucionan e interactúan (y que en sí mismos son más bien principios que normas), referentes a la responsabilidad institucional, a la interpretación de la ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de precedentes, a la relación de todo ello con las prácticas morales contemporáneas y con multitud de otros estándares semejantes. No podemos reunir todo esto para formar una única <>, por completa que fuese, y si pudiéramos, tal resultado no tendría mucha relación con la imagen que presenta Hart de una regla de reconocimiento ” En efecto, ya hemos visto antes
los principios con respecto a las reglas, existe un tercer rasgo distintivo que Hart cree que se encuentra dentro del criterio de grado mientras que Dworkin no lo cree así. Las reglas según Dworkin funcionan en el razonamiento de quienes las aplican de manera de todo o nada en el sentido que si una regla es válida y aplicable a un caso dado, entonces obliga. Los principios jurídicos según Dworkin difieren de estas reglas de todo o nada en virtud de que cuando estos son aplicables no imponen una resolución sino que señalan hacia o cuentan a favor de una resolución, son reglas de carácter no concluyentes. Los principios jurídicos según Dworkin difieren de las reglas porque los principios tienen una dimensión de peso, no de validez, y por tanto, sucede que un principio en conflicto con otro principio de mayor peso, puede ser superado y no fundamentar una decisión; no obstante sobrevivirá intacto para ser usado en otro caso donde pueda vencer a algún otro principio, de menor peso, en conflicto. Las reglas, por otro lado, son validas o invalidas, pero no tienen esta dimensión de peso. De esta manera si dos reglas entran en conflicto, únicamente una de ellas será válida. Hart responde a Dworkin manifestando que del uso que hace el autor del Concepto del Derecho de la palabra regla, no pretende sostener que los ordenes jurídicos comprenden solamente reglas del primer tipo: “de todo o nada” sino que el ordenamiento jurídico está compuesto por diversos tipos de reglas, mientras que entre las reglas de todo o nada y las no concluyentes solo hay una diferencia de grado, de allí que si puedan ser reconocidas mediante propiedades formales por la regla de reconocimiento del sistema.
- Segunda Critica: Evitabilidad de la Discrecionalidad Judicial: Dworkin va a ofrecer una alternativa a la <> del positivismo jurídico que resuelva los problemas jurídicos que tal discrecionalidad plantea; 1) que el juez no se convierta en legislador, al menos para los <<casos difíciles>>. Dado que el poder judicial no está legitimado para legislar (el argumento democrático ) ; 2) que las decisiones judiciales en los <<casos difíciles>> no sean vistas como motivo de inseguridad jurídica , al aplicarse una norma inexistente cuando el caso ocurrió, pues la tesis de la <> admite la creación por el juez, ex post facto, de una norma judicial a un caso precedente (el argumento liberal ). Y la alternativa de Dworkin a la discrecionalidad judicial es conocida como la tesis de la única respuesta correcta****. Pero: ¿ Qué significa para Dworkin que, en Derecho, siempre existe una única respuesta correcta? Primero. Que cuando el juez no encuentra una regla aplicable a un caso, entonces no crea realmente una nueva regla por su cuenta, sino que dispone de principios preexistentes en el propio ordenamiento jurídico que tan sólo debe descubrir y aplicarlos. Como ha señalado el Prof. Prieto, para Dworkin: "Normas y principios presentan una fisonomía común en la decisión judicial: ambos establecen deberes y obligaciones vinculantes para el juez; éste los descubre, no asume una función productora". Segundo. Que, en todo momento, también en los <<casos difíciles>>, el juez queda sometido a la ley y al Derecho. Pues si no hay una regla aplicable a un
Bobbio: En el mismo sentido Norberto Bobbio quien establece la identificación entre principios y normas, estableciendo que los primeros son normas más generales del sistema, que detentan una relación jerárquica (de grado) con respecto a las normas y que en algunos casos están expresamente formuladas y en otros son implícitas Estos caracteres de los principios y en general del derecho, son mejor relacionados desde la Teoría de la Argumentación de Alexi. TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA. LA RESPUESTA NO POSITIVA. Como dice HART, todo derecho positivo posee una estructura abierta (open texture). Hay varias razones para que ello sea así. Especial importancia tienen la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de contradicciones entre normas, la falta de norma en la que puede apoyarse la decisión y la posibilidad de decidir, en casos especiales, en contra del texto de la norma. Puede en este sentido hablarse de un ámbito de apertura del derecho positivo, que puede ser más o menos amplio pero que existe en todo sistema jurídico. Un caso que cae en el ámbito de apertura puede ser llamado un caso dudoso. Desde el punto de vista de una teoría positivista, este hecho puede ser interpretado solo de una manera. Por definición en el ámbito de apertura del derecho positivo, no pueden decidirse sobre la base del derecho positivo pues si tal fuera el caso no se estaría ante un caso de apertura del derecho. Como solo el derecho positivo es derecho, en el ámbito de apertura es el juez quien tiene que decidir en todos los casos dudosos sobre la base de pautas no jurídicas o
extrajurídicas. En esta medida esta autorizado por el derecho positivo –de una manera básicamente igual a la del legislador- a crear nuevo derecho sobre la base de pautas extrajurídicas. En cambio, el argumento de los principios dice que el juez, también en el ámbito de apertura del derecho positivo, es decir del derecho impuesto y eficaz, está jurídicamente ligado y lo está de una manera que crea una vinculación entre el derecho y la moral. “…El derecho no es idéntico a la totalidad de las leyes escritas. Frente a las disposiciones positivas del poder estatal puede existir circunstancialmente un plus de derecho…”. EXPLICACION: a) “…EL DERECHO NO ES IDENTICO A LA TOTALIDAD DE LAS LEYES ESCRITAS…” (no todo el derecho proviene del poder normativo o no solo en los sistemas jurídicos encontramos normas) b) “…FRENTE A LAS DISPOSICIONES POSITIVAS DEL PODER ESTATAL PUEDE EXISTIR CIRCUNSTANCIALMENTE...” (ante casos dudosos –circunstancialmente- recurrimos a otras pautas que no poseen una configuración normativa o legislativa). c) “…UN PLUS DE DERECHO (principios). La base del argumento de los principios está constituida por la distinción entre reglas y principios. Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o
fácilmente constatable cuando se trata de un sistema jurídico plenamente desarrollado. Nuestro sistema jurídico a partir de 1994 incorpora un plexo normativo de principios provenientes de Tratados Internacionales que versan sobre Derechos Humanos. El positivista dirá que es una cuestión de derecho positivo que dichos principios formen parte del sistema jurídico nacional. De esta manera el positivismo jurídico no niega que el derecho positivo pueda garantizar que se tome en cuenta la moral, tan solo decide si ello debe hacerse o no. La cuestión no es pues saber si solo algunos sistemas jurídicos, en virtud del derecho positivo, poseen normas con estructuras de principios sino saber si todos los sistemas las poseen necesariamente. Esta cuestión debe ser respondida desde la perspectiva de un participante, o sea, desde la perspectiva del juez, que es quien tiene que decidir un caso dudoso, es decir, un caso que se encuentra dentro del ámbito de apertura del sistema jurídico, o sea que no puede ser resuelto sobre la base del material dotado de autoridad dado de antemano. Un criterio que puede utilizarse para saber si el juez se apoya en principios es el de averiguar si se lleva a cabo o no una ponderación. “cuando alguien hace una ponderación, necesariamente se apoya en principios” Ello es así porque una ponderación es necesaria si y solo si existen razones opuestas que conducen a otra decisión. De esta manera deviene necesaria la ponderación, no solo para establecer las razones sobre las cuales se aplican los principios y la graduación de las mismas. La ponderación no solo es una
valoración de contenidos, sino de cantidades, de allí que los principios son denominados mandatos de optimización. Un positivista puede admitir esto y, sin embargo, rechazar que de aquí se siga que todos los sistemas jurídicos en los cuales en casos dudosos los jueces realizan ponderaciones contengan principios. Puede sostener que el mero hecho de la ponderación no significa todavía que los principios entre los cuales se pondera pertenezcan al sistema jurídico. Los principios serían meros principios morales o como se les quiera llamar y la necesidad de ponderación no sería un postulado jurídico sino extrajurídico. A ello puede responderse que para un participante el sistema jurídico no es solo un sistema de normas y principios, sino un sistema de procedimientos, y que, desde el punto de vista del participante, las razones que toma en cuenta para ponderar (al fundamentar) pertenecen al procedimiento y por tanto al sistema jurídico. Al adversario de los argumentos de los principios le queda todavía una última salida. Puede sostener que son concebibles sistemas jurídicos en los cuales ningún caso puede ser considerado dudoso de forma tal que en ningún caso interese la ponderación. Como en tales sistemas jurídicos podría decidirse sin tomar en cuenta los principios, no es correcta la tesis que sostiene que todos los sistema jurídicos necesariamente contienen normas con estructura de principios. De existir estos sistemas no serían sistemas jurídicos mínimanente desarrollados. Por lo tanto vale el enunciado: “…a partir de un estadio mínimo de desarrollo, todos los sistemas jurídicos contienen necesariamente principios…”
que el juicio sea fundamentable en el sentido de alguna moral y en esta medida sea correcto sino que se extiende a la afirmación de que el fallo es correcto en el sentido de alguna moral fundamentable en la moral correcta. La idea de una moral correcta entonces, tiene el carácter de una idea regulativa (siempre para los participantes) en el sentido de un objetivo al que hay que aspirar. Sistemas Jurídicos conformados por reglas/principios. Tanto las reglas como los principios pueden ser concebidos como normas. Normas con estructura de reglas y normas con estructura de principios. El punto decisivo de distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización, mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser hechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no solo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no solo por reglas sino por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En cambio las reglas son normas que siempre se ven satisfechas o no lo son. Su aplicación es cuestión de todo o nada. No son susceptibles de ponderación y no la necesitan. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación del derecho.
La diferencia entre reglas y principio se muestra con gran claridad en el conflicto de reglas y en las colisiones de principios. Un ejemplo de conflictos de reglas lo ofrece un fallo del Tribunal Federal Constitucional en el que se trata de un conflicto entre una ley de un estado federado que prohíbe la apertura de venta los miércoles a partir de las 13 hs y una ley federal que lo permite hasta las 19 hs. El tribunal soluciona este caso siguiendo las normas en conflicto: El derecho federal prima sobre el estadual, declarando nula la norma del estado federado. De manera totalmente distinta procede el Tribunal en un fallo sobre la realización de la audiencia oral contra un acusado que corre el peligro de un ataque cerebral o de un infarto. El Tribunal constata que en tales casos existe una “relación de tensión” entre el deber del Estado de garantizar una aplicación efectiva del Código Penal y el derecho del acusado a su vida y a su integridad física. Esta situación tendría que ser solucionada con la máxima de proporcionalidad. Lo que importa aquí, es saber cual de los dos intereses, abstractamente del mismo rango, tiene un peso mayor en un caso concreto. En el caso que había que decidir se trataba del “peligro concreto y probable” de que el acusado, en caso que se realice la audiencia oral, pierda su vida o sufra graves daños en su salud. Bajo estas circunstancias el Tribunal aceptó la procedencia del derecho del recurrente a su vida e integridad física. Este caso presenta las propiedades de una colisión de principios. La situación de tensión de la que habla el Tribunal se da entre el mandato de procurar en la mayor medida posible la vida y la integridad física
reglas. En dichos sistemas se presentan dos tipos de inconvenientes que son los casos dudosos y el caso de las lagunas (denominadas por Alexi lagunas de apertura de los sistemas). El argumento de las lagunas y/o vacío del derecho, no dicen que el modelo de reglas sea sin más irracional. Pero muestran que es expresión de una concepción restringida de la realización de la racionalidad practica en el sistema jurídico. Quienes se muestran en contra de que los principios son partes constitutivas de los sistemas jurídicos se basan en dos argumentos salientes:
- La debilitación de las libertades individuales: Toda vez que una teoría de los principios procuraría establecer las categorías de valores al que aspira el modelo jurídico y por ello se conduciría a coartar las libertades individuales que declinan ante los ideales del modelo. Esta objeción es débil toda vez que la aplicación de los principios como se dijo requiere una actividad de ponderación en cada caso concreto y esta a su vez contiene el deber de fundamentabilidad.
- La objeción de competencia: Se estaría desplazando la competencia del Poder Legislativo como órgano creador de normas, desplazando dicho poder a los tribunales de justicia. No merece demasiadas consideraciones toda vez que en primer lugar no existe tal desplazamiento de competencias y además porque los defectos que conducen a la apertura de los sistemas necesitan de los principios para poder dar solución a conflictos difíciles.
- La objeción metodológica: Al entender de Alexi es la más consistente. Dicha objeción establece que no se gana nada con los principios y que la existencia de los mismos determina que existe siempre un argumento jurídico, pero no una solución. En lugar de la laguna de apertura del modelo de reglas, provocada por una falta de normas jurídicas, aparecería solo una laguna de indeterminación del modelo de reglas principios, provocada por el exceso de pautas jurídicas. La situación seguiría siendo la misma. Esta objeción podría ser totalmente refutada si fuera posible un orden de los principios o un orden de valores controlable intersubjetivamente y que en cada caso condujera exactamente a un resultado. Un orden tal puede llamarse “orden duro”. La discusión acerca de un orden duro de este tipo ha mostrado que no es realizable. Sin embargo, el fracaso de los órdenes duros no dice todavía que sea imposible una teoría de los principios que ofrezca algo más que una colección de puntos de vista de los cuales uno pueda servirse a discreción. Lo que es posible es que un orden débil conste de tres elementos: a) un sistema de condiciones de precedencia; b) un sistema de estructuras de ponderación y c) un sistema de precedencias prima facie.- El ya mencionado fallo sobre la incapacidad procesal muestra como surge un sistema de condiciones de precedencia. En él la colisión del deber del Estado de garantizar el funcionamiento eficaz de la aplicación del derecho penal y el derecho del acusado a la y la integridad física es solucionable bajo la condición de un “peligro probable concreto de que el acusado, en caso de realizarse la
activo, referido al procedimiento de aplicación de reglas y principios. Por lo tanto los niveles de las reglas y los principios deben ser completados con un tercer nivel. En un sistema orientado por el concepto de razón practica, este tercer nivel puede ser solo el de un procedimiento que asegure la racionalidad, es decir, fundamentar racionalmente los juicios de valor y siendo el procedimiento uno de los niveles constitutivos de los sistemas jurídicos dicha fundamentación racional no es más que una razón jurídica.
