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PENAL ESPECIAL I
Bienes jurídicos individuales
- La vida: homicidio en sus diversas modalidades
- la integridad personal: lesiones personales en sus diversas modalidades
- Patrimonio económico: hurto, estafa, daño en bien ajeno, extorsión, abuso de confianza
- La libertad, integridad y formación sexuales: delitos sexuales
- Integridad moral: injuria y calumnia 25% Parcial escrito 18 febrero - 25% parcial escrito 24 de marzo 20% exámenes, casos - 30% final escrito 27 mayo 8am INTRODUCCIÓN El derecho penal especial es la parte especial del derecho penal. El derecho penal tiene 3 posibles sentidos: objetivo, subjetivo y científico o dogmática penal. 1. El derecho penal en sentido objetivo es un conjunto de normas que a la conducta punible le asigna a título de consecuencia jurídica penas o medidas de seguridad dependiendo si el sujeto activo del delito es imputable o inimputable. 2. El derecho penal en sentido subjetivo es la potestad del estado para ejercer el poder punitivo, se ejerce en 3 fases: 2.1 creación de la norma penal: le corresponde al congreso porque la norma penal es una ley ordinaria. 2.2 la aplicación de la consecuencia: se hace mediante trámite procesal que se establece en la ley 906 de 2004 que comprende el proceso penal de tinte acusatorio. 2.3 ejecución de la consecuencia: le corresponde a algunas autoridades judiciales y administrativas, jueces de ejecución de penas e INPEC. Estas fases se encuentran reguladas dependiendo del tipo de estado, en un estado constitucional el poder punitivo se ejerce en atención a ciertos principios. 3. El derecho penal en sentido científico o dogmática penal: estudio de la norma positiva con miras a extraer de ella conceptos o instituciones para crear teorías y permitir seguridad jurídica, es decir, que casos similares se resuelvan de forma similar. La parte general y la parte especial del derecho penal: en un sentido objetivo y en un sentido científico. La parte general del derecho penal en un sentido objetivo es un conjunto de normas que regulan aspectos comunes en tanto que son aplicables a todo el demás conjunto normativo, esto es a la parte especial; tienen la finalidad de evitar la repetición innecesaria de conceptos. Está consagrado en libro primero del código penal. La parte especial del derecho penal en sentido objetivo es un conjunto de tipos penales, conjunto de normas que regulan lo específico con miras a ordenar o prohibir diferentes conductas. Está consagrado en Libro segundo del código penal. La parte general del derecho penal en sentido científico es el estudio de las normas que componen la parte general del derecho penal en un sentido objetivo.
La parte especial del derecho penal en sentido científico Es el estudio del conjunto de normas que componen la parte especial del derecho penal en un sentido objetivo. El tipo penal es la descripción que el legislador hace de una conducta para prohibir su realización u ordenar la misma. A toda prohibición subyace un tipo comisivo, a todo mandato subyace un tipo omisivo, estos últimos tipos restringe mucho más la libertad porque se prohíbe la realización de cualquier comportamiento distinto al ordenado. En algunos casos el legislador para individualizar más las conductas consagra, no en todos los casos, elementos específicos, estos pueden ser elementos temporales, espaciales o modales. Clasificaciones de los tipos penales
1. En atención a su estructura
- Básicos: describen una conducta sin requerir para su existencia de la existencia de otro tipo penal. Ej. homicidio ART 103 CP
- Subordinados: se vinculan, en cuanto a la conducta, a la existencia de otro tipo penal, pero agregan determinados elementos que individualizan la conducta y generan un mayor o menor grado de injusto o de culpabilidad y, así, generan una mayor o menor pena. Ej. agravantes del homicidio ART 104 CP
- Autónomos: en esencia, regulan la misma conducta descrita en otro tipo penal y agregan determinadas circunstancias que, en comparación con este, lo agravan y lo atenúan; no obstante, no deben su existencia a la existencia de un tipo básico. Su existencia es una estrategia político criminal, con estos al legislador no le interesa ponerlo como agravante (subordinado) porque frente a los autónomos le interesa también poder poner agravantes y atenuantes, no puede haber un agravante agravado” Ej. homicidio por piedad. 2. En atención a la conducta
- De resultado material : describen o individualizan un determinado resultado material que debe seguirse de la conducta. Ej. homicidio, el resultado es la muerte
- De mera conducta: no describen ni individualizan un determinado resultado material que debe seguirse de la conducta, se consuman con cualquier resultado. Ej. injuria, se consuma con independencia del resultado
- Dolosos: se prohíbe que se realice la conducta con cierta finalidad
- Culposos : se prohíbe los medios llevados a cabos para la finalidad, la finalidad, en principio, es irrelevante para el derecho penal. Ej. al derecho penal no le importa si quiere llegar a su casa, le importa si para eso manejó embriagado y mató a alguien
- Preterintencional : mixtura entre dolo y culpa, dolo en cuanto a lo querido y culpa en cuanto al exceso Los bienes jurídicos individuales son relaciones de disponibilidad que existe entre determinados sujetos y objetos de derecho, el sujeto de derecho es el titular del bien jurídico, el bien jurídico individual tiene el sujeto claramente establecido y eso hace que el objeto se diferencie de los bienes jurídicos colectivos, lo que los hace diferentes es la disponibilidad de los bienes, no obstante, la disponibilidad se restringe para ciertos eventos, EJ. Aunque el titular de su vida es pedro si se quiere matar y no lo logra, juan no lo puede matar porque pedro le diga a menos que sea eutanasia. El problema de la disponibilidad de los bienes jurídicos va más allá del derecho penal. Si la titularidad es confusa no se puede disponer.
- Teoría civilista : hay vida humana en sentido independiente desde que la criatura se encuentre separada totalmente del vientre materno y haya sobrevivido algún instante después de la separación; no se acoge en nuestro ordenamiento, de acogerse esta teoría ¿Qué pasará en el siguiente caso? Ej. Un médico en un procedimiento de parto por un error genera la muerte de la criatura que todavía estaba conectada al cordón umbilical pero ya había salido, aquí no habría homicidio y aborto culposo tampoco porque en Colombia no hay aborto culposo
- Teoría de la viabilidad: hay vida humana independiente desde el momento que hay viabilidad de vida independiente. En nuestro ordenamiento no se acoge esta teoría. Esa viabilidad puede ser entendida en varios sentidos: 2.1 la viabilidad se compadece con la posibilidad de la criatura de vivir por sí solo, sin requerir de la dependencia de su madre, este primer sentido requeriría de un concepto médico, y la medicina dijo que se establece desde los 6 o 7 meses de embarazo, siendo así se amplía los márgenes de aplicación de homicidio. 2.2 Viabilidad hace referencia a determinada manera en la que se va a llevar a cabo la vida independiente, esto es, un concepto que se vincularía con ciertas patologías, es decir, que aunque sobrevivir fuera viable vivir de una determinada manera no. En cualquiera de estos dos conceptos hay indeterminación, en el primero hay una indeterminación en el momento y en el segundo hay una indeterminación del concepto viabilidad de vida sobre una criatura no nacida.
- Teoría obstétrica : Hay vida en sentido independiente desde el momento en el que inicia las contracciones dilatantes con miras a las contracciones expulsivas, desde el momento que comienza las dilaciones de útero, siempre que sea un proceso de parto natural, así, es posible que se hable de vida humana independiente aun cuando esté dentro del útero. En el ejemplo del médico que se equivocó habría homicidio culposo, no aborto. En los casos en el que proceso de nacimiento sea a través de un procedimiento quirúrgico con miras a la extracción de la criatura habrá vida humana en sentido dependiente en el momento que empieza el procedimiento quirúrgico y se determinan desde la primera incisión, pero si el procedimiento quirúrgico se realiza con la finalidad abortiva el marco normativo de referencia será siempre aborto. Es la que acoge nuestro ordenamiento. ¿Hasta qué momento se protege la vida independiente para el legislador penal? Por mucho tiempo existía un concepto de muerte acogido por el ordenamiento jurídico penal, se decía que la protección penal de la vida humana en sentido independiente se daba hasta la se cesación total, irreversible e irrecuperable de las funciones cardiorrespiratorias, eso necesitaba un decreto médico que decía “hora de muerte”. Nuestro legislador ahora acoge la idea de que la muerte se produce cuando se verifique una cesación total, irreversible e irrecuperable de las funciones del tronco encefálico (muerte cerebral). Hay comportamientos posteriores a la muerte cerebral que no son punibles en cuanto al bien jurídico vida; pero podría haber un irrespeto a cadáver ART 204 CP. Ej. alguien quiere matar a una persona, entra a su casa y le dispara mientras lo cree dormido, dispara y se va, la investigación arroja que murió 5 horas antes de haber recibido el disparo, por un infarto, el que disparó no sabía. Posibles imputaciones: tentativa de homicidio o irrespeto a cadáveres; se debe absolver porque para que haya tentativa de homicidio hay que empezar a matar y no se puede empezar a matar quien está muerto, además, tampoco habría irrespeto a cadáveres porque no conoce que está muerto, por tanto, no sabe lo que hace, así que no hay dolo y el irrespeto a cadáveres es un tipo doloso. En el caso de que haya vida humana en sentido independiente y la persona lo mata, pero se demuestra que, por cualquier situación, era, además de inminente, muy cercana la muerte del sujeto
pasivo; es decir, hay un mínimo de funciones asistidas hay responsabilidad penal porque la defensa fundada en el comportamiento alternativo conforme a derecho se da es en comportamientos culposos, no en dolosos. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA EN SENTIDO INDEPENDIENTE
- Homicidio: el legislador penal para regular el homicidio acoge 2 clasificaciones: 1.1 en atención a la estructura de los tipos hay:
- un tipo básico o fundamental de homicidio
- tipos subordinados de homicidio, particularmente agravados
- tipos autónomos al homicidio 1.2 en atención a la conducta o aspecto subjetivo de los tipos
- homicidio doloso: es el mismo tipo básico fundamental
- homicidio culposo
- homicidio preterintencional TIPO BÁSICO DE HOMICIDIO ART 103 (doloso): es de sujeto activo común , el sujeto pasivo , quien es el titular del bien jurídico vida en sentido independiente está descrito mediante la expresión “otro”, ese otro es la víctima, es el objeto material de carácter personal en quien recae la conducta, solo puede matarse a quien tiene vida humana en sentido independiente. La conducta es matar, se acoge un determinado resultado material este se verifica con cualquiera de los 2 conceptos que vimos de la muerte. Es admisible la tentativa de homicidio , habrá tentativa cuando se comience a ejecutar la conducta, se comience a matar, para empezar a matar es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1 que se realicen actos idóneos inequívocamente dirigidos a lograr la ejecución y 2 que se ponga en peligro el bien jurídico protegido , de modo que la sola intención no basta para que exista tentativa, es necesaria pero no suficiente; cuando la intención no está acompañada de actos idóneos no habrá tentativa, la tentativa inidónea no es punible en Colombia. Para verificar la tentativa se hace un juicio ex ante y se valora los medios utilizados por el autor para realizar la conducta, jamás la valoración en cuanto a su idoneidad será mediante un juicio ex post porque entonces toda tentativa sería inidónea porque la tentativa siempre comporta una no consumación. Cuando los objetos son equivalentes el error en la persona es un error intrascendente, es decir, no hay error, hay dolo directo de primer grado. Todo error en la ejecución termina en concurso. El homicidio es un tipo doloso así que admite, dolo directo, dolo de consecuencias necesarias (no comporta el elemento volitivo), dolo eventual (se prevé la probable producción del resultado y su no producción se deja librado al azar, no comporta el elemento volitivo). Ej. El que intenta suicidarse en un hospital y se tira de un 5 piso y mata a alguien el profe cree que es culpa. TIPOS PENALES SUBORDINADOS AL HOMICIDIO : la conducta descrita en el tipo base es la misma, hay una dependencia, agregan determinadas circunstancias que generan una mayor punibilidad. ART 104 agravantes del homicidio: toda circunstancia agravante tiene su fundamento en un mayor grado de injusto o de culpabilidad, un mayor grado de injusto significa una mayor disvaloración frente al bien jurídico afectado. # 1 homicidio agravado por el parentesco : En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica.
anterior se consagra un elemento distinto al dolo, por ejemplo, se mata para evitar ser capturado. Aquí hay concurso con la conducta previa y el homicidio. # 3 homicidio agravado por medios catastróficos : Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código. La razón del agravante radica en un mayor grado de injusto, particularmente en la exigencia de un elemento modal, se agrava por el modo o forma en la que se lleva a cabo la conducta homicida. Si nos preguntamos por la posibilidad de imputar un concurso entre el homicidio agravado por medios catastróficos y cualquiera de las conductas a las que reenvía tendríamos que decir que ello no es posible y de hacerlo violaría el postulado del non bis in idem porque, aquí el legislador agrava la muerte por cualquiera de los modos que se consagran mediante la remisión, aquí se regulan varias conductas y como es tipo complejo no hay concurso. Los medios están del ART 350 al 374 CP (delitos de peligro común), se debe estudiar si la conducta se adecua de forma independiente a los tipos a los que se reenvía, de ser así esta forma se encuentra vinculada a esta circunstancia de agravación. Algunos de los modos son: ART 350 : El que con peligro común prenda fuego en cosa mueble. Si alguien mata a otro a través de un incendio se aplica la causal. Primero se verifica si hubo la conducta punible de esos artículos (ART 350 al 374), en el ejemplo, verificar si hay incendio, y después, se verifica si esa conducta es el modo para realizar la conducta de homicidio. Esas conductas punibles (modos) son delitos de peligro, no exige la lesión peligro efectivo, no se puede analizar la acción por abstracto sin haber un peligro efectivo, se debe mirar si realmente pone en peligro la seguridad pública Ej. Incendio la casa para matar a juan y en esas muere el vecino, respecto de juan es homicidio dolo directo agravado por medios catastróficos y respecto del vecino homicidio dolo eventual. ART 355: El que por cualquier medio suscite pánico en lugar público, abierto al público o en transporte colectivo. Ej. Alguien sabe que una persona sufre de problemas cardiacos, le pone supuesta dinamita a todo el lugar y la persona que quería matar muere de un infarto. Esta causal implica hacer todo un planeación de los medios. #4 Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil: consagra un elemento subjetivo distinto del dolo , se le asigna es un mayor grado de injusto, un mayor disvalor de acto porque hay una finalidad más disvaliosa, esto es, la motivación abyecta. Se pueden encontrar 2 particulares finalidades:
- animo de lucro: quien mata así lo está haciendo con una finalidad abyecta. Por pago, promesa de pago o cualquier finalidad lucrativa, no es necesario que esa finalidad se realice para que se aplique la causal. Esa finalidad lucrativa puede estar presente en el autor del homicidio de forma autónoma sin haberse generado por la intervención de un tercero. EJ. juan quiere matar a su mujer porque si muere cobra un seguro donde solo él es beneficiario. Pero, también, la finalidad puede estar presente en el autor porque un tercero determinador la ha generado, esta posibilidad es la mayoría de casos. Ej. acuerdo de sicariato, juan quiere matar a su mujer y le dice al sicario que si lo hace le paga, tiene ánimo de lucro porque intervino un tercero, el sicario la mata, entonces se le aplica el agravante, juan sería determinador y el sicario autor directo. De conformidad con el postulado de la accesoriedad limitada el injusto del participe, para el caso del determinador, se accede al injusto del autor y será necesario que el autor realice por lo menos un injusto a título de tentativa para que el determinador pueda responder, porque si un determinador le paga un dinero a quien va a actuar como autor (sicario) y quien recibe el dinero no lo
hace ni lo inicia a hacer pues no hay autor ni participe. En caso de efectivamente cumplirse el delito el autor responde por homicidio agravado. De conformidad con la comunicabilidad de las circunstancias se comunican todas aquellas circunstancias que no sean personales y sean conocidas , por ejemplo, el parentesco es una circunstancia personal que agrava el homicidio, ella no se comunicará entre autores y participes, aun siendo conocida, porque es personal. El que paga para que le maten a su mujer para cobrar el seguro puede responder por un homicidio agravado, la existencia del acuerdo entre el determinador y el autor hace que se comunique la circunstancia de la remuneración, aunque en el principio sea solo para el autor. ¿Qué pasa cuando el determinador está mandando a matar por otra cosa, pero no por lucro? R/ se comunica. Es Cierto que, si bien la conducta del determinador no siempre es lucrativa, casi siempre es abyecta.
- Cualquier otra finalidad abyecta o fútil que no sea lucrativa : Es una causal general y residual y tendría posibilidad de agravar cualquier homicidio ¿hay alguna situación en la que el homicidio no sea despreciable desde cualquier punto de vista jurídico? R// Sí, pero muy excepcionales. La motivación fútil es una especie de motivación abyecta, lo fútil es desproporcionado de acuerdo al comportamiento que lo genera ¿La venganza en todos los casos es una motivación abyecta? R// No siempre, por ejemplo, la ira e intenso dolor no es una motivación abyecta, porque esta atenúa la conducta, así que no podría, a la vez, agravar la conducta por motivación abyecta. La ira para efectos penales no es el rabioso. Ricardo posada maya o Fernando Velásquez: libros: delitos contra la vida e integridad personal Ira e intenso dolor : se entiende dogmáticamente dentro de la categoría de la culpabilidad, es una atenuante genérica, que en el fondo, reconoce menor ámbito de autodeterminación, y por ende, el reproche es menor, se gradúa la culpabilidad y se disminuye la pena. El entendimiento de la culpabilidad como categoría del delito es el entendimiento por la libertad, el sentido de la culpabilidad se da por dos métodos : a. primer método establece que la culpabilidad hace parte de las estructuras lógica objetivas junto con el concepto final de acción y que la libertad parte del sujeto. b. segundo método parte de la libertad dentro de un componente normativo, más allá de lo que el sujeto estime como la autodeterminación lo determinante será lo que el derecho estime como autodeterminación, lo que normativamente el derecho impute. En Colombia no es claro cuál es el método que se acoge, hay varios métodos para resolver discusiones dogmáticas, por ejemplo una sentencia de constitucionalidad del año 2001 (sentencia de mapiripan), donde el problema jurídico central era si los funcionarios de la fuerza pública tenía o no libertad o si eran o no penalmente responsables, se aplicó el juicio de culpabilidad normativista. Ante los cambios de métodos es difícil determinar cuando en un caso se configura ira e intenso dolor, la jurisprudencia ha intentado establecer unos criterios para verificar la atenuante: Criterios :
- Institución que hace parte de la culpabilidad, hace parte del reproche, de la exigibilidad
- Depende del sujeto
- El sujeto debe motivarse por un comportamiento grave e injusto. La característica de injusto se basa en que el comportamiento debe provenir de un ser humano, pues para que haya un injusto debe haber una conducta, los perros no realizan conductas, pero, desde la perspectiva normativista se puede alegar el caso del perro desde la posición de garante que tenía la persona
un mayor disvalor de acto por la forma homicida y un mayor disvalor de resultado por ese plus de afectación del bien jurídico, ya no se afecta solo la vida sino los bienes jurídicos relacionados con el sufrimiento que anteceden a la muerte, este sufrimiento puede ser físico o psíquico, por ejemplo, cuando se obliga a la víctima a cavar su propia tumba. Si no hay sufrimiento no hay sevicia así el victimario quisiera hacer sufrir, de allí que no todo ensañamiento sobre la victima per se constituya sevicia.
- Requisito o elemento subjetivo : se verifica en el sujeto activo, esto es, que el autor del homicidio quiera hacer sufrir. Si el efectivo sufrimiento se alcanza, pero no existía el querer hacer sufrir pues no hay sevicia. Como es un juicio de imputación se determina este elemento dependiendo de lo que se exterioriza. Un autor establece que la sevicia es matar despacio prolongando, con sádica complacencia, el sufrimiento de la víctima. # 7 Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación El entendimiento exige de una consideración histórica inicial, en CP anteriores al actual, particularmente en el de 1936 dentro del causales de agravación de homicidio existía una que era la premeditación, hoy no existe, pero, lo que antes se entendía como premeditación hoy se entiende como la causal 7, por premeditación no se entendía la simple selección de medios y planificación del homicidio porque entonces todos los homicidios seria agravados por premeditación, la premeditación hacía referencia a la selección de los medios con miras a facilitar el ataque o imposibilitar la defensa y la doctrina utilizaba 2 ejemplos ilustrativos: Alevosía (cuando el enemigo esconde su ánimo hostil simulando amistad o disimulando enemistad) y asechanza (el enemigo esconde su presencia física con miras a facilitar el ataque o imposibilitar la defensa), esas formas desparecieron, pero ahora están en el # 7, La indefensión o la inferioridad hace referencia a la selección de los medios con miras a facilitar el ataque o imposibilitar la defensa. Existen 2 formas: colocar o aprovecharse de la situación , se coloca cuando se crea la situación, es decir, no existía antes de la situación, se aprovecha es cuando la situación de indefensión ya existía y el sujeto activo se aprovechó de la misma. Ej. Amarra a una persona para golpearlo hasta la muerte coloca la situación de indefensión o inferioridad. Ej. Se aprovecha de la inconsciencia por estar bajo efectos de sustancias estupefacientes, fármacos o bebidas embriagantes para matarlo ahogado, pero si lo mata con arma no se está aprovechando de la situación de inconsciencia porque con el arma lo mata dormido o despierto, mientras que para ahogarlo si necesitaba que estuviera bajo eso se efectos, eso facilitaba el ataque. La inferioridad puede ser : cronológica , debido a la edad; patológica , por enfermedad; o por intervención de un tercero , como, por ejemplo, la intervención de fármacos. Ej. Matar a un bebé aplica esta causal porque es inferior cronológicamente. # 8 Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas : hay un particular elemento normativo de carácter jurídico penal contenido en la expresión terrorismo, el legislador es quien en un tipo penal regulado en el ART 343 CP define qué se debe entender por terrorismo, así las cosas, una interpretación sistemática del CP vincula la existencia del particular elemento a la causal de agravación, esto es importante porque si se entiende un elemento de carácter extrajurídico entonces sería lo que cualquiera entiende por terrorismo y eso daría un mayor margen de conductas vinculadas al tipo. Entonces debemos ir al ART para saber que es el terrorismo, el terrorismo es un delito de peligro concreto, no se exige la respectiva lesión del bien jurídico de la seguridad pública, para poder determinar el peligro concreto el bien jurídico el legislador establece determinados
materiales. ART 343 CP El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos. Si la conducta descrita por el legislador finalizara en “causar zozobra y terror” se trataría de un tipo de peligro abstracto que al exigir de menos elementos permitiría en mayor medida la adecuación de conductas a él, pero no es así. De acuerdo a esto las salchichas por más que afecta la seguridad pública al parecer dinamita dentro, jamás, serán capaz de causar estragos. Para que se aplique la casual se debe entender el terrorismo en tanto que no basta que se genere terror, sino que el medio sea idóneo para crear estragos a bienes jurídicos, que los ponga en peligro efectivo, no abstracto que es el caso de las salchichas La legítima defensa solo procede para la defensa de bienes jurídicos individuales. Cuando la agresión es inexistente pero quien responde cree que era existente se da la legitima defensa putativa, esta legítima defensa se trata como si fuera error de tipo, si es vencible y existe el tipo culposo se aplica culpa, si es invencible no hay punibilidad porque excluye la tipicidad. Jamás la proporcionalidad de la legítima defensa tiene que ver con una igualdad en los medios, tiene que ver con la conducta que ex ante es peligrosa para algún bien jurídico. Ej. Si usted se defiende de una persona que acaba de agredirlo en su bien jurídico individual patrimonio, y va y lo persigue y lo pisa con su carro y lo mata, no hay legítima defensa, además de que no sabe ni que medios tenía la persona que la hurtó, el que usted defienda el patrimonio lesionando la vida no es proporcional. Esta causal agrava en dos formas :
- la muerte se dé con fines terroristas : consagra un particular elemento subjetivo distinto del dolo , esto es de difícil aplicación porque si ya entendemos como entendemos el terrorismo tendríamos que decir que no se agrava por el solo hecho de causar una muerte que genere pánico en la población, aunque se quiera con dicha muerte generar pánico.
- La muerte se da en desarrollo de actividades terroristas : no consagró un particular elemento subjetivo, sino un elemento modal , esto es, que, mediante la comisión del terrorismo, como delito, se genere una muerte, este es el modo como más se presenta la causal de agravación. La imputación sería homicidio agravado en desarrollo de actividades terroristas, Siempre que la causal de agravación recoja un modo que así mismo se encuentra regulado como delito aparte no pueden concursar porque afecta el postulado del non bis in idem, por tanto, aquí no puede haber concurso con el delito de terrorismo. #9 persona internacionalmente protegida : En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. La redacción de esta causal de agravación parece que solo exige de la calidad especial del sujeto pasivo, es decir, que sea una persona internacionalmente protegida propias de las relaciones diplomáticas o consulares; sin embargo, de ser este el entendimiento, que no lo es, sería una causal que violaría el principio de igualdad, al igual debe tratarse como igual y al desigual como desigual. De ser ese el entendimiento de la causal no se justificaría ni es razonable jurídicamente un trato diferente. De acuerdo a lo anterior, implícitamente en el tipo se exige de un elemento subjetivo distinto del dolo, esto que es, que lo mate en razón o por razón de su calidad , es decir, por ser tal, por lo que hace y lo que omite.
Un juzgado aplicó este tipo a una persona que se consideraba mujer, tendiendo como premisa que el concepto mujer, también, es normativo. La corte tendrá que definir eso. ART 104B agravantes del feminicidio : no puede haber homicidio agravado por motivo abyecto en concurso con feminicidio. ART 106 Homicidio por piedad : El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable. Es la misma conducta del tipo básico de homicidio pero generan especificidades que generan una pena privilegiada. Aspecto objetivo : se exige que en el sujeto pasivo se verifique una lesión corporal o enfermedad grave e incurable frente a la vida humana en sentido independiente , se necesita que sea real, esto es, lo grave e incurable no depende de subjetivísimos, tiene que ser en razón de la vida. Si hay error frente al presupuesto objetivo y, de acuerdo al ART 32 CP, es un error invencible sobre un presupuesto objetivo de una causal o circunstancia privilegiada daría lugar al reconocimiento de la causal. Aspecto subjetivo La enfermedad o lesión debe causar sobre el sujeto pasivo fuertes o intensos sufrimientos , así se establece que el sujeto activo debe obrar con un particular elemento subjetivo distinto del dolo , con una particular finalidad cual es que su conducta únicamente esté motivada para cesar dichos sufrimientos, la existencia de cualquier otro móvil diferente al piadoso (elemento psíquico de carácter emocional) excluye la posibilidad de aplicación de la circunstancia privilegiada. Ej. Lo mato para que no sufra y porque voy a heredar. En la sentencia C 239 1997 la corte estudio la constitucionalidad de la figura, pero en esa misma sentencia se determinó que ante la verificación de determinadas circunstancias adicionales era, incluso, posible prescindir de la pena, circunstancias que se enmarcaban con la intervención de un tercero medico ante el seguimiento de un protocolo de actuación sin que se desconociera el aspecto objetivo y subjetivo; en ese momento se incorporó la despenalización de la eutanasia. Consideraciones para diferenciar el homicidio piadoso y la eutanasia
- Referencias normativas : sentencia C 239 de 1997, sentencia T 970 de 2014, resolución 1216 de 2015 del ministerio de salud, sentencia D 544 DE 2017, resolución 825 de 2018 del ministerio de salud. En 1997 no se reguló el procedimiento eutanásico, se reguló en el 2015 a través de la resolución 1216, en la sentencia T 970 de 2014 se reconoció que se tiene un derecho fundamental a morir dignamente, que el consentimiento del titular es requisito para el procedimiento y que había un vacío normativo por el cual se le ordenó al ejecutivo que regulara el procedimiento y por eso en la resolución 1216 de 2015 se establece en la eutanasia la intervención de un psicólogo, de un psiquiatra, un abogado, un médico tratante, un médico distinto al tratante, reiteración del consentimiento. Años después, en el 2017, se plantea el derecho a morir dignamente por parte de un menor, esta sentencia culmina con una orden de regulación que se materializa con la resolución 825 de 2018. Conclusiones
- Existe un derecho fundamental a morir dignamente, para la eutanasia debe estar el elemento objetivo y el subjetivo, existir el consentimiento y la reiteración del consentimiento en las diferentes etapas del procedimiento de quien lo pueda dar, esto es el titular del bien jurídico vida es el único que pueda dar el consentimiento. - el consentimiento fue estudiado por la corte en lo que tiene que ver con la eutanasia, pero, no ha sido estudiado el consentimiento para el homicidio por piedad. ¿ la existencia del
consentimiento será requisito para el reconocimiento de la circunstancia privilegiada de modo que si no existe no podía reconocerse? R 1// el consentimiento es requisito de la eutanasia pero no el homicidio por piedad. R 2// el consentimiento es un requisito para el reconocimiento de la circunstancia privilegiada, la diferencia con la eutanasia será la intervención del médico tratante; pues sino existe el consentimiento sería cualquier otra forma de homicidio pero no por piedad. R profe// el bien jurídico vida es individual y altamente personal, por tanto, la circunstancia de privilegio debe reconocerse si existe el consentimiento del titular de dicho bien individual. Así la diferencia entre eutanasia y homicidio por piedad es establecida por el cómo. No puede haber objeción de conciencia institucional para la eutanasia, solo personal, si la última se da el comité deberá dar el caso a otro médico. Se excluyen de posibilidad de practicar eutanasia a recién nacidos o neonatos, primera infancia y al grupo poblacional de los 6 a 12, en estos últimos, salvo que se cumplan ciertos requisitos ( alcanzan un desarrollo neurocognitivo y psicológico excepcional que le permita tomar una decisión libre, informada e inequívoca y 2 si su concepto de muerte alcanza el nivel esperado para un niño mayor de 12 años). Depende del grupo poblacional (de 6 a 12) se exigirá, ADEMÁS, el consentimiento del padre o representante legal del niño. ART 107 Inducción o ayuda al suicidio : El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realización La conducta es la misma del tipo básico de homicidio, pero consagra particularidades que consagran una pena privilegiada con respecto del tipo de homicidio. Los autores (tiene el dominio del hecho) pueden ser directo, mediato o coautor, los partícipes (no tiene el dominio del hecho) pueden ser determinador y cómplice. Solo entendiendo el postulado de la accesoriedad limitada es posible entender porqué existe este tipo desde la perspectiva dogmática, en sentido estricto, lo que sancionan es este tipo son actos que, en principio, son de participación, como no hay en Colombia ningún injusto penal que sancione el suicidio, jamás podría haber participación en un suicidio, entonces el legislador sanciona a título de autor los actos que serían de participación creando un tipo penal independiente en el cual estima como reprochable el acto de inducción o ayuda en un suicidio. Para que aquí exista responsabilidad penal el autor debe tener un dominio sobre la ayuda o inducción porque si tiene un dominio sobre la muerte sería homicidio. Se trata de un tipo de conducta alternativa :
1. inducir eficazmente al suicidio : inducir es convencer, se materializa en la psiquis del sujeto. el legislador calificó el convencimiento de modo que no basta el convencimiento, pues agregó, la expresión “eficazmente ”, para que sea punible el convencimiento es necesario que conduzca a un acto idóneo para realizar el suicidio así este no se haya causado. 2. Prestar ayuda efectiva : ayudar es cualquier contribución que se dé en el suicidio ajeno, pero solo será ayuda efectiva y, por tanto, punible si se trata de aquellas sin las cuales no se hubiese podido realizar el comportamiento suicida. la sola ayuda causal no sirve para que se configure, que le pase la mera pistola no lo configura como si en el siguiente Ej. “solo me mato si usted me prepara la sustancia que solo usted sabe preparar para que no me genere dolor” En el inciso 2 del artículo 107 se consagra una particular circunstancia de atenuación : cuando con la inducción o ayuda al suicidio se quiere poner fin a lesión o enfermedad grave incurable, es menor pena por un menor disvalor de comportamiento.
culpa consiente se prevé el resultado previsible y se confía infundadamente en poder evitar el mismo, esa confianza exige determinar aquellas actuaciones con las cuales se establece que el resultado no era querido, pero, en la culpa inconsciente no se prevé el resultado que es previsible. El homicidio culposo la conducta es la falta al deber que genera el resultado material muerte, es de sujeto activo común , debe existir causalidad y determinación , el resultado producido sea, al menos, previsible, sino es así, es cuestión del azar o caso fortuito y no habrá punibilidad porque la conducta es atípica. ART 110 causales de agravación del homicidio culposo : tipo subordinado de carácter agravado, la conducta es la misma pero agrega determinados elementos que generan un mayor grado de injusto en la conducta imprudente y por ende una mayor pena. 1, 6: La causal 1 y 6 tiene que ver con la agravación que se genera por cometer el homicidio por conducir un vehículo mientras se estaba bajo bebidas alcohólicas o sustancias psicoactivas siempre y cuando esto haya sido determinante para el resultado, que esta sea la causa para faltar al deber de cuidado. Ej. La persona conduce su vehículo estando embriagada y mata a alguien porque pasó un semáforo en rojo, pero el peatón fue quien quiso lanzarse al carro porque quería morir, es posible que en este caso no haya punibilidad al no ser determinante la causa. Si hay varias causas determinantes entonces puede haber plurales autores. En el 2000 el legislador consagró la primera causal del articulo 110 la imprudencia derivada de embriaguez o alguna sustancia que genere dependencia y cause la muerte, en 2013 reiteró que si producía la muerte así era culpa, pero hay varias providencias de la corte suprema de justicia que dice que la muerte generada en esos contextos de la causal 1 y 6 son propios del dolo eventual, a juicio de esas posiciones jurisprudenciales en el dolo eventual no es necesaria la existencia de la voluntad, por tanto, para ellos, la diferencia entre dolo eventual y culpa se determina solo por el elemento cognitivo, será dolo si se conoce o se puede conocer la cercana probable producción del resultado y será culpa si se conoce o se pude conocer la producción del resultado pero en todo caso no probable la producción del mismo. Pero para la concepción clásica (finalista) el dolo siempre debe tener el elemento volitivo sea eventual o no, bajo esa concepción surge la causal 1 y 6. Así las cosas, de acuerdo a la tendencia jurisprudencial, ¿Qué justifica la mayor pena en la conducta dolosa de la culposa? R// el comportamiento realizado, en un caso reporta mayor reproche, pero, no se basa en la voluntad. Tanto en dolo como en culpa se falta al deber de cuidado, con la respuesta anterior el fundamento es distinto al que el legislador quiso darle en las causales de agravación, entonces, en el fondo hay una inseguridad jurídica porque la jurisprudencia acogiendo la posición funcionalista dice que para e dolo no se necesita voluntad. Cuando la imputación es a título de culpa se puede terminar el proceso con la reparación integral y eso excluye la responsabilidad penal, cuando es dolo no. 2, Si el agente abandona sin justa causa el lugar de la comisión de la conducta : hay una aparente contradicción, según la parte especial ART 110 el homicidio se agrava si por un acto imprudente se pone en peligro el bien jurídico vida del sujeto pasivo de donde deduce un deber de salvamento que se incumple con la huida, por tanto, será una mayor falta al deber de cuidado que causalmente genera la muerte, es decir, si se muere porque usted huyó se agrava, si se fue cuando ya murió no se aplica el agravante. Pero, la parte general en el ART 25 podría solucionar este supuesto a título de dolo en comisión por omisión, porque cuando por una conducta imprudente se pone en peligro un bien jurídico surge posición de garante frente al sujeto y al incumplir el deber de garante el resultado se imputa como si se hubiese causado. Algunos dicen que la interpretación
de la parte general prima sobre la especial, porque la parte general orienta y dan sentido a la especial, pero otros dicen que por el postulado de favorabilidad debe primar la interpretación más favorable, esto es, la de la parte especial. 3, 4, 5 : tienen en común el incumplimiento de requisitos administrativos para la conducción. En ninguna de esas causales se redactó la vinculación subjetiva del incumplimiento del requisito con la conducta imprudente como se hizo en la 1 y 6, si bien no se redactó, por el postulado principio de culpabilidad (todo hecho debe vincularse subjetivamente al autor, está prohibida la responsabilidad objetiva o por el solo hecho) y por la prohibición que surge del versari inre ilícita (la ilicitud de un acto por ese solo hecho no permea de ilicitud todos los actos que le siguen, es una manifestación del principio de culpabilidad), es necesario que el incumplimiento del requisito administrativo sea determinante para la producción del resultado porque si no la conducta no se puede agravar.
- Si al momento de cometer la conducta el agente no tiene licencia de conducción o le ha sido suspendida por autoridad de tránsito, 4 Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando pasajeros o carga pesada sin el lleno de los requisitos legales, 5 Si al momento de los hechos el agente se encontraba transportando niños o ancianos sin el cumplimiento de los requisitos legales, Homicidio preterintencional: Consideraciones:
- la preterintención se ha entendido como una mixtura entre el dolo y la culpa, dolo en cuanto a lo querido culpa en cuanto al exceso, se genera un resultado previsible no querido, pero, que en todo caso, hay una finalidad reprochable, ilícita, relevante para el derecho. Tanto en la culpa como en la preterintención debe haber previsibilidad, pero en la culpa la finalidad mirada de forma aislada es irrelevante, en la preterintención la finalidad siempre será relevante. Ej. pedro quería lesionar y con su acto terminó matando
- se ha criticado la definición tradicional de la preterintención como mixtura entre dolo y culpa en la medida en que a un mismo comportamiento reprochable no puede exigírsele un deber de cuidado, es mezclar lo que no se puede mezclar. Bajo esta crítica se estima que la razón de ser de la preterintención obedece a la proporcionalidad del comportamiento, esto es, que no es proporcional que al comportamiento se le asigne la pena del homicidio doloso porque el resultado muerte no era querido, pero tampoco es proporcional que se le aplique la pena del homicidio culposo porque la finalidad en la preterintención es relevante, y bajo ese criterio se ha dicho que cuando el comportamiento naturalísimamente conduzca a la producción del resultado por más que sea no querido se imputa a título de dolo, la preterintención cobija los casos en los que resultados no pueda explicarse bajo esa relación de naturalidad. Si se determina que ex ante el comportamiento conduce a la muerte por más que fuera no querido la imputación se le asigna como homicidio doloso (dolo eventual), más ahora que el dolo es como tal sin voluntad. así cada vez hay menos casos de preterintención, el homicidio preterintencional tiene más aplicación como un criterio de negociación en casos dudosos. Esta figura es acogida en muy pocas legislaciones. DELITO CONTRA LA VIDA HUMANA EN SENTIDO DEPENDIENTE Aborto : Tipo penal por antonomasia respecto de la vida humana en sentido dependiente. Existen 2 tipos de aborto, con consentimiento de la madre ART 122 CP y sin consentimiento de ella 123 CP. Se le asigna un mayor grado de disvalor al comportamiento que no cuenta con el consentimiento de la madre. Cuando el aborto no hace referencia expresa del consentimiento, se entiende que es aborto con el consentimiento de la madre.
3.3 cuando se ponga en peligro o se afecte la vida física, integridad personal o salud de la mujer : se puede entender de dos formas: a. una primera forma plantearía un fundamento de un estado de necesidad, es decir, que se haga una ponderación de bienes jurídicos y que se permita que se sacrifique un bien jurídico permitiendo que salvaguarde otro. Esto exigiría que la afectación a la salud o la integridad de la madre se vinculare directamente con un peligro para la vida de ella. Este entendimiento restringiría la despenalización del aborto en este caso. b. Una segunda forma es que basta con que exista afectación física o psicológica de la madre aunque esta no se encuentre vinculada a modo de peligro para su vida. Este entendimiento amplia el ámbito de situaciones que dan lugar a la despenalización En Colombia la tendencia ha sido reconocer que la afectación a la salud de la madre no requiere vinculación de peligro contra su vida. Bajo esta posición, algunos han dicho, que son muy pocos los casos que se encuentran agrupados en la penalización del procedimiento abortivo. Esta causal exige que se pruebe pero no hay una tarifa legal para probar esto. DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD PERSONAL La integridad personal es un bien jurídico individual , se relaciona con el bien jurídico vida pero no es lo mismo. Como bien jurídico individual debemos preguntarnos por la disponibilidad , para entender eso, debemos preguntarnos por la disponibilidad del bien jurídico vida. En la integridad personal el consentimiento válidamente emitido por el titular del bien jurídico exime de responsabilidad al tercero interviniente, salvo que, ex ante, el comportamiento del tercero represente, más que un peligro para la integridad personal, un peligro para la vida, caso en el cual, seguirá las mismas reglas de la disponibilidad del bien jurídico vida. La integridad personal es la protección penal de la salud desde 3 perspectivas: 1 Física, 2 Psíquica y 3 Fisiológica. Todo atentado contra la integridad personal exige de la verificación de uno o varios resultados en cualquiera de esas 3 perspectivas, de modo que, no todo atentado contra la salud es un atentado para la integridad personal para efectos penales. Ej. Pedro quiere contagiar de gripa a su enemigo y lo abraza para eso, afectó su salud solamente. Estos tipos en contra de la integridad personal son de resultado material que individualizan la afectación a la salud en cualquiera de las 3 perspectivas. Ese resultado material debe ser valorado por un tercero que es un médico legista que determina qué tipo de resultado existe. Casos que guían el argumento
- Alguien con el ánimo de lesionar una persona utilizando un elemento corto punzante lo chuza en su pierna y después de da cuenta de que esa persona tenía una prótesis, el autor de este acto no sabía eso. Aquí se genera un atentado patrimonial ¿habría una perturbación funcional y transitoria de un miembro? R// sí, esto se amplió para proteger a aquellas personas que tienen cierta vulnerabilidad.
- Una persona golpea, con el ánimo de lesionar, fuertemente a otra en su cara, como resultado del golpe la persona expulsa su caja de dientes la cual se daña, no hay otro resultado distinto al daño de la caja. Aquí no habría un delito de lesiones personales.
- Alguien con el ánimo de lesionar una mujer le corta el pelo. Si excepcionalmente se logra determinar un contenido patrimonial al cabello podría verse como atentado al patrimonio, pero no es un atetando a la integridad personal.
En sentido estricto solo hay un tipo penal que regula las LESIONES PERSONALES , la conducta solo es una ART 111 CP, la conducta es causar a otro daño en el cuerpo o en la salud, es de sujeto activo común , ese tipo (ART 111) no establece ninguna consecuencia jurídica pues lo que se hace en los tipos que siguen es consagrar los determinados resultados materiales y dependiendo de ese resultado será la pena, son complementos de la conducta del ART 111. En una sentencia se dijo que no solo el informe médico legal es prueba para el resultado material del delito de lesiones personales, pues cuando no exista el informe puede ser probado con la intervención del médico legista en juicio, esto es, puede existir dictamen pericial sin documento y esto puede servir de prueba. Es posible que por un comportamiento se generen varios resultados, el legislador previo esto y en el ART 117 CP consagró el postulado de la unidad punitiva , de conformidad con este, no es posible que exista un concurso de lesión personal entre los diferentes resultados, de modo que, solo gobernará el hecho aquel resultado que contenga la mayor pena, en tanto, la conducta es más grave Todos los tipos penales que se regulan desde el 111 hasta el 117 son tipos dolosos , esto es, exige que el sujeto activo conozca y quiera la realización de la conducta, de la que se siga como consecuencia resultados materiales que se generen en el sujeto pasivo, a partir de este elemento subjetivo es posible diferenciar la tentativa de homicidio del homicidio preterintencional. Los elementos subjetivos en penal se prueban a través de los elementos objetivos. Es posible que no haya ningún resultado material, esto es, puede que sea un solo roce con la bala, y sea tentativa de homicidio, es decir, la imputación no se puede determinar solo en razón del resultado. Resultados materiales: para la calificación de los resultados el legislador no tiene en cuenta los medios que se utilizaron para provocarlos, solo se tiene en cuenta el resultado. Los medios podrían servir sería para determinar el elemento subjetivo.
- incapacidad para trabajar o enfermedad ART 112 CP: es el que menor lesividad supone y por ende supone menor pena. la incapacidad para trabajar, que se da en días, la otorga el médico legista. Puede ser menos de 30 días, de 30 a 90 o mayor de 90, dependiendo de eso será la pena. Puede haber dos reconocimientos de médico legista en diferentes tiempos. Esta incapacidad no tiene nada que ver con la incapacidad que el médico general o especialista da cuando alguien se enferma o accidenta y eso le impide trabajar o estudiar. Si no hay otra secuela o resultado es un delito querellable.
- deformidad física transitoria o permanente ART 113 CP: es una falta de simetría o afectación a la forma que puede afectar el cuerpo o el rostro. Es más grave la del rostro y permanente.
- perturbación funcional de un órgano o miembro transitoria o permanente ART114 CP: alteración de la función.
- perturbación psíquica transitoria o permanente. (De pronto el caso del cabello) ART115 CP: alteración de la psiquis. Ej. acto de acceso carnal abusivo en concurso con perturbación psíquica de carácter permanente, ese concurso es válido. Ej. bullying
- perdida anatómica o funcional de un órgano o miembro ART 116 CP: desaparece el miembro o la función de este. Lesiones con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares ART 116 A CP: si se genera daño en el cuerpo o la salud con sustancias que generan destrucción al entrar en contacto con el tejido humano la pena es mayor. Se puede impugnar el informe del médico legista por parte de la fiscalía o el defensor.
