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Introducción al análisis económico del Derecho (AED)
**1. Concepto
- Principales teóricos
- Notas características del AED.
- Observaciones contra el AED.
- Utilización de herramientas económicas y vertientes del AED
- Justificación de su estudio
- Relevancia institucional** El Análisis económico del derecho (AED), a pesar de su escasa divulgación en Hispanoamérica, menos aún en nuestro país, es una de las especialidades con mayor crecimiento en el mundo anglosajón, en donde cuenta con numerosas facultades especializadas, revistas de gran difusión en el medio y asociaciones gremiales que comprenden todos los continentes. En el medio jurídico ha cobrado especial importancia el Análisis Económico del Derecho^1 promocionado por Richard A. Posner en “Economic Analysis of Law” y Guido Calabresi con “The Cost of Accidents” sobretodo en el campo del Derecho Patrimonial y recientemente en el Derecho Extrapatrimonial. Uno de sus mentores el citado Posner ha apuntado que muchas áreas del Derecho tienen el sello del razonamiento económico, así la teoría de la eficiencia del Derecho se explica mejor como un sistema para maximizar la riqueza de la sociedad y proclama a la teoría económica del Derecho como la teoría positiva del Derecho más prometedora que existe en la actualidad^2. Por su parte Atienza dice que el Análisis Económico tiene como objetivo la utilización de categorías, métodos y técnicas de la economía en la tarea de explicar e interpretar el Derecho; aunque el mismo Atienza considera que la novedad de esta corriente es relativa^3. En efecto la interdisciplinariedad propuesta por el Análisis Económico del Derecho prácticamente propone la aplicación hasta las últimas consecuencias de los métodos de la Economía, sin discriminar factores éticos, ni cuestiones sociológicas; lo que en última instancia convertiría al Derecho en una mera rama de la Ciencia Económica. La apuesta del Análisis Económico no apela propiamente a una Interdisciplinariedad, sino a una Pluridisciplinariedad in extremis que no pretende ninguna función conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces en contra del discurso dogmático del Derecho. Esta tendencia del Análisis Económico del Derecho ha motivado la crítica reacción de varios teóricos que como Ghersi han denunciado su carácter sesgado y muy por el contrario han propuesto "representar el derecho como un fenómeno de la sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como referentes reflexivos y comunicativos"^4 y en el entendido de que el derecho está dentro y no fuera del fenómeno social. 1. CONCEPTO El AED es una (relativamente) nueva escuela del pensamiento jurídico, que ha aparecido en los países anglosajones con base en la evolución del pensamiento económico, en especial entre 1930 y 1970. (^1) Véase POSNER, Richard A. Economic Analysis of law. New York, Aspen Law & Business, 1998, y CALABRESSI, Guido. The cost of accidents, a legal and economic analysis. New Haven, Yale University Press, 1970; y, (^2) POSNER, Richard A. El Análisis Económico del Derecho. México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 29-31. (^3) ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Barcelona, Barcanova S.A., 1985, p. 294 (^4) GHERSI, Carlos Alberto. Manual de Postmodernidad y Tercera Vía. Buenos Aires, GOWA Ediciones Profesionales, 2001, p. 250.
Se trata de una metodología que aplica, a problemas de carácter jurídico, principios y conceptos de orden económico. Los principales conceptos de la economía que se utilizan son los costos de transacción (costos por utilizar el mecanismo de precios), los rendimientos marginales de gerencia, las estructuras de gobernación de relaciones interpersonales (figuras societarias y estructuras contractuales de diversos tipos), la relevancia de los derechos de propiedad en la eficiencia de la asignación de los recursos, la función de eficiencia de las normas y la aplicabilidad del análisis económico a toda clase de transacciones, incluso las que no se realicen en un contexto de mercado. Otro concepto es el intercambio voluntario como forma eficiente de transacción (según distintos criterios), tanto en su versión real como en su versión presunta o ficta.
2. PRINCIPALES TEÓRICOS Los principales aportes que el AED toma de la economía fueron formulados por la llamada economía institucionalista. Los principales teóricos de esta disciplina en sus varias fases fueron: John R. COMMONS (1862-1945). Commons fue un destacado miembro de la escuela institucionalista americana. Nacido en Ohio (USA), fue profesor de economía en las universidades de Wesleyan, Oberlin, Indiana, Syracuse y Wisconsin. Presidente de la American Economic Association. Su influencia no se debe tanto a sus escritos teóricos como a la legislación que promovió y consiguió hacer aprobar en las cámaras legislativas americanas. Su amistad con Robert LaFollette y otros senadores progresistas impulsó una profunda reforma de la legislación laboral, especialmente en lo referente a las condiciones de seguridad e higiene en el puesto de trabajo, seguros de desempleo y programas de seguridad social para la jubilación. ¡Todo esto antes de la primera guerra mundial! John Commons investigó el papel del Estado y propuso el desarrollo de una "Economía Institucional" como síntesis de la Economía Política, el Derecho y la Ética. Kenneth J. ARROW (1921-). Premio Nobel 1972. Economista estadounidense, neoyorkino, estudió en el City College y en Columbia. Su tesis doctoral "Social Choice and Individual Values" supuso una revolución teórica. Utilizando el sistema de notación de la lógica simbólica planteó el problema de la intransitividad de las preferencias sociales. El "Teorema de la imposibilidad de Arrow" afirma que no existe una forma democrática de votación que permita una elección social transitiva y racional. La única constitución que permitiría adoptar decisiones estables y no ambiguas sería la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de elección se reducen a dos. Obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1972, compartido con el británico John R. Hicks, por sus contribuciones pioneras a la teoría del equilibrio económico general y la teoría del bienestar. Ronald H. COASE (1910-). Premio Nobel 1991. Economista británico, obtuvo el Premio Nobel de Economía en 1991 por su descubrimiento y clarificación del significado de los costes de transacción y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía. Es considerado el iniciador del campo de estudio del Análisis Económico del Derecho con su publicación en 1960 de lo que se ha dado en llamar el Teorema de Coase. Estudió en la London School of Economics y empezó a trabajar como profesor en la Dundee School of Economics and Commerce (1932-1934), en la University of Liverpool (1934 -1935) y en la London School of Economics (1935-1939 y 1946-1951). Emigró a Estados Unidos, trabajando en la University of Buffalo, en el Center for Advanced Study in the Behavioral Sciences, en la University of Virginia y, desde 1964, en la University of Chicago. Fue editor de la revista "Law and Economics" de 1964 a
El artículo de 1960 "The problem of Social Cost" es considerado el artículo más
citado en la literatura económica de todos los tiempos y países, pero sus ideas
Gary S. Becker (1930-). Premio Nobel 1992. Economista estadounidense, estudia en Princeton y en Chicago. Profesor de Economía en Columbia (1960-70) y en la Universidad de Chicago. Becker es un "imperialista" de la ciencia económica, es decir, utiliza los instrumentos teóricos de la economía para explorar y "conquistar" nuevos territorios. En su tesis doctoral analizó las razones de la discriminación racial y sexual en la contratación laboral. En "Crimen y castigo" analiza la racionalidad del delincuente mediante el cálculo de probabilidades de los beneficios y costes del crimen. Obtiene el Premio Nobel de Economía en 1992 "por haber extendido el dominio del análisis microeconómico a un amplio campo del comportamiento y la interacción humanos, incluyendo comportamientos no mercantiles".
3. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL AED. Tenemos las siguientes: Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. Se basa en la triada Maximización-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costo- beneficio social)^5 , busca maximizar (Eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindándonos un argumento económico para reforzar, corregir o completar el argumento legal (pero, no lo excluye). Se inicia con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible entender las instituciones jurídicas únicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos (económicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos. Es fundamentalmente social, el principio básico consiste en que el costo de diluir los daños económicos del accidente debe pasar a formar parte del costo de determinado bien o servicio que pudiera ser ofrecido con menos riesgo^6. Se fundamenta que entre el derecho y la economía existe un elemento central: la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economía como el derecho el problema de la escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una solución eficaz socialmente^7. Se diseña una imagen del derecho y de la práctica jurídica que toma el principio económico como único estándar, de esta manera se integra la economía del comportamiento social, en especial, la participación de las instituciones jurídicas y sus funcionarios^8 Se opera una importante reducción ideológica y finalística. Los nuevos conceptos jurídicos son admisibles únicamente en la medida que satisfacen el objetivo de la eficiencia de la práctica jurídica^9. Consiste en la aplicación del análisis económico al estudio del funcionamiento del sistema jurídico. Es un método o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue concebido (el sistema económico) sustituyéndolo por el sistema jurídico. La función principal de la responsabilidad civil bajo la concepción del AED es la de reducir la suma de costes de los accidentes y de los costes de evitarlos. 5 ALFARO P., Roberto. Análisis Económico del Derecho. Revista Jurídica Magistri Et Doctores, Unidad de PostGrado de Derecho de la UNMSM, Lima, Año I Nº 01, Setiembre – 1995, p. 193 (^6) TRAZEGNIES G., Fernando de. La Responsabilidad Extracontractual. 5ª ed., Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1995, T.I., pp. 79 y 61. (^7) CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. Lima, San Marcos, 1995, p. 63. (^8) BROEKMAN, Jan M. Derecho, Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho. Temis S.A., Santa Fé de Bogotá, 1997, p. 121. (^9) Ambos postulados ponen de manifiesto la limitación inherente a la teoría del derecho y la economía
El primer coste (“primario”) es la reducción del número y de la gravedad de los accidentes, lográndose mediante la prevención general o método de mercado y la prevención específica o método colectivo. El segundo coste (“secundario”) que no afecta ni al número de los accidentes ni a su gravedad, sino a los costes sociales derivados de los mismos, lográndose a través del método del riesgo y el método de la buena bolsa. El tercer coste (“terciario”) de administrar el tratamiento de los accidentes, cuyo objetivo es el de reducir los costes primario y secundario. Se trata en suma de la aplicación del método de razonamiento económico al derecho. No reemplaza al razonamiento jurídico sino lo complementa. El método aplicado es una mezcla de lógica deductiva y empirismo. Allí donde haya alternativas, escasez y en su virtud, elección, allí serán aplicables los métodos del Análisis Económico, llegándose a la conclusión que no hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido del análisis económico^10 Este enfoque económico gira en base a tres premisas: el análisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos. Sobre el análisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones únicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes. El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar más función de regulación o intervención^11 El comportamiento maximizador y el análisis del derecho es uno de los elementos esenciales del enfoque económico en que se basa el análisis económico del derecho, puesto que los sujetos tienden a maximizar algo , ya sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con los parámetros establecidos de racionalidad en sus elecciones. El derecho y el equilibrio en el mercado se refieren a la finalidad de alcanzar la eficacia social mediante la búsqueda de la máxima eficacia a través del intercambio homogéneo, libre y confiable de todos los agentes en relación al uso de bienes y factores productivos. El derecho en caso de observar errores que corregir en el tráfico del libre mercado de la economía, de ser útil lo enmendará por medio de procedimientos sancionatorios, asimismo, si existen factores que alcancen la eficacia en el mercado deberá ser el derecho quien establezca las condiciones en que pueda efectivamente alcanzarse; buscando su accionar llevar el equilibrio al mercado. Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Común y Paz Social a que aspira el Derecho, tiene que velar por el intercambio confiable y ético en relación al uso de bienes y factores productivos; “por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra “fallos” que enmendar, el Estado tendrá que corregirlos a través del mecanismo coercitivo del Derecho”^12. Un primer planteamiento que se presenta en la concepción económica del derecho es el aparente conflicto entre eficiencia y equidad, pudiéndose presumir que en la concepción citada, el mismo se dirime en favor de la eficiencia con indiferencia respecto de la "inequidad" que sus soluciones puedan importar. Al respecto, y (^10) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho: Panorama doctrinal. Madrid, Tecnos, 1987, p. 26. (^11) Ibid. (^12) Ibid, p. 27.
El conservadurismo científico y político. En el derecho penal^20 , el AED considera la conducta del delincuente como racional en el sentido económico, en la medida que toma en consideración los beneficios y los costes que su acción le reporta llevando a cabo la comisión del delito en función de ellos, buscando maximizar su función de utilidad. De lo anterior, aplicando el AED, se podría predecir las consecuencias del comportamiento del potencial delincuente a efectos de la creación de una nueva ley, en la cual deberá tenerse en cuenta el costo beneficio de la misma, tal como lo exige el reglamento del congreso en su articulo 75º^21. Otro ejemplo son las consecuencias que se derivan de la asignación de recursos, realizada en la administración de justicia para alcanzar el beneficio de eficacia que persiguen las diversas penas establecidas, etc.
5. UTILIZACIÓN DE HERRAMIENTAS ECONÓMICAS Y VERTIENTES DEL AED Se basa en el supuesto de que la utilización de las herramientas económicas, aporta al derecho información que de otra forma no hubiera podido utilizar. Esto, a su vez, implica que el derecho no es una disciplina autónoma (como lo suponen los epígonos de Hans Kelsen y su teoría pura del derecho) sino que requiere, para poder evaluar su funcionamiento, de otras áreas del saber. El AED tiene dos ramas, la normativa y la positiva. La primera pretende sugerir cuál debe ser el contenido de las normas para lograr su objetivo (que en este sistema es ser eficientes , es decir maximizadoras), mientras que la segunda busca anticipar el resultado que las diversas normas producirán en el mundo real. 6. JUSTIFICACIÓN DE SU ESTUDIO Desde la perspectiva del conocimiento, con el AED se aprenden herramientas para evaluar el funcionamiento de las instituciones jurídicas y se comprende la función que tales instituciones cumplen. Igualmente permite calcular el impacto que las normas jurídicas (sean ellas legales, reglamentarias o en decisiones judiciales) tienen sobre la conducta de las personas puesto que tales normas producen incentivos que modifican la conducta de sus destinatarios. Utilizando dicha metodología, se puede apreciar cómo un mismo objetivo se puede lograr de diversas formas, no todas las cuales tienen los mismos costos individuales y sociales. En las disciplinas no jurídicas, se percibe el nexo que existe entre una disciplina "científica" como la economía y el derecho (que claramente no tiene carácter científico), reconociendo que la mayoría de las instituciones jurídicas cumple alguna función, pero que normalmente es posible mejorarlas para que la sigan cumpliendo a un costo menor. Se reconoce que en un mundo de recursos escasos y deseos (o necesidades ) humanos ilimitados , el derecho sólo sirve si permite alcanzar los (^20) Un ejemplo, es los delitos contra el patrimonio, el Robo Agravado art. 189º, modificado por ley 27472, sanciona con pena privativa de libertad perpetua (cadena perpetua), si el agente como consecuencia de la comisión de este delito produce la muerte de la victima o le produce lesiones graves a su integridad física o mental; en este caso al autor no le importaría matar a su víctima con tal de conseguir su objetivo, toda vez que la sanción será la misma; esto es, pena privativa de libertad perpetua. (^21) Artículo 75°.- Las proposiciones de ley deben contener una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando corresponda, un comentario sobre su incidencia ambiental. De ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos. Estos requisitos sólo pueden ser dispensados por motivos excepcionales. Las proposiciones de resolución legislativa se sujetarán a los mismos requisitos que los de ley, en lo que fuera aplicable
objetivos deseados al menor costo posible (sin desperdicio de recursos), y que hay objetivos que no pueden alcanzarse sin importar la buena disposición de quienes redactan las normas o quienes las aplican.
7. RELEVANCIA INSTITUCIONAL En concordancia con la misión de la Universidad, el AED tiene por objeto final dotar a la sociedad de instituciones jurídicas que permitan desarrollar las inmensas necesidades humanas de la mejor manera posible. Es indiscutible que el respeto por la vida humana implica que los recursos escasos de los cuales dispone la humanidad para satisfacer sus necesidades no se desperdicien , sino que se asignen a los mejores usos y con la mayor efectividad posible. Así, en la perspectiva de una filosofía plural, teniendo en cuenta que el AED, es más bien una metodología o un conjunto de metodologías, que pueden aplicarse sin importar las opiniones personales de quien las utilice. El AED carece de contenido religioso o político, y puede ser aplicado en cualquier contexto. El AED está fundado en la premisa de que los seres humanos son racionales y que, utilizando esta racionalidad de manera metódica, es posible mejorar las instituciones en las cuales vivimos para hacerlas más eficientes y productivas. El AED, en cuanto disciplina practicada a nivel mundial, brinda abundantes oportunidades de interacción de todo el mundo, como se demuestra en la gran variedad de catedráticos que la Especialización y Derecho Económico cuentan. El AED basa su metodología en las premisas conductistas de la ciencia económica que supone que los hombres son seres racionales que pueden establecer sus propias prioridades y buscar alcanzarlas de manera libre y soberana, según sus preferencias. El AED traslada sus premisas conductistas del nivel individual al nivel social y, por tanto, afirma y supone que la eficiencia en la asignación de los recursos disponibles a los fines sociales está directamente relacionada con el grado de democracia de las sociedades, y concluye en que entre menos democrática sea una sociedad más ineficiente e inequitativa será la asignación de tales recursos. Al tratarse de una materia interdisciplinaria, con elementos no sólo jurídicos y económicos, sino también estadísticos, antropológicos, sociológicos, filosóficos e históricos, tiene un carácter mucho más integral que otras materias que tienen por objeto una sola disciplina. Finalmente, cabe recordar que el AED, entre muchos de los beneficios que conlleva su aplicación, sirve para orientar el contenido en la redacción de normas o de quienes las aplicarán, logrando así el objetivo de buscar su eficiencia; asimismo, ayuda en la anticipación del resultado que las diversas normas producirán en el mundo real, toda vez que vivimos en una sociedad con recursos escasos y necesidades humanas ilimitadas; así, el derecho sólo servirá si nos permite alcanzar los objetivos deseados, al menor costo posible, evitando el desperdicio de recursos.
- Abogado. Candidato a Master de Derecho Civil Empresarial por la Universidad Particular Antenor Orrego, Trujillo. [1] Véase POSNER, Richard A. Economic Analysis of law. New York, Aspen Law & Business, 1998, y CALABRESSI, Guido. The cost of accidents, a legal and economic analysis. New Haven, Yale University Press, 1970; y, [2] POSNER, Richard A. El Análisis Económico del Derecho. México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 29-31. [3] ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Barcelona, Barcanova S.A., 1985, p. 294 [4] GHERSI, Carlos Alberto. Manual de Postmodernidad y Tercera Vía. Buenos Aires, GOWA Ediciones Profesionales, 2001, p. 250. [5] ALFARO P., Roberto. Análisis Económico del Derecho. Revista Jurídica Magistri Et Doctores, Unidad de PostGrado de Derecho de la UNMSM, Lima, Año I Nº 01, Setiembre – 1995, p. 193
