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TERCER PARCIAL – CONTRATACIÓN ESTATAL.
Primer Asunto. Primero: ¿A cuáles contratos aplica el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato? El restablecimiento del equilibrio económico del contrato es un principio y un derecho^1 que surge del artículo 27 de la ley 80 de 1993, el cual versa sobre la ecuación del contrato. Este equilibrio que debe mantenerse se refiere a la reciprocidad de obligaciones que debe existir entre las partes, desde el momento del perfeccionamiento del contrato hasta la finalización de este y como las modificaciones de estas condiciones, incluso las ajenas a las partes, generan un desequilibrio o ruptura de las condiciones establecidas.^2 De aquí surge el derecho al contratista de obtener el mayor valor en el que tuvo que incurrir para el cumplimiento del contrato.^3 Libardo Rodríguez^4 identifica que no toda modificación en las condiciones contractuales da lugar al restablecimiento del equilibrio económico, sino que deben cumplirse unas características específicas, a saber: (i) la alteración no debe ser imputable a la parte que solicita el restablecimiento, (ii) las alteración debe acontecer después de la celebración del contrato, (iii) la alteración debe superar el alea normal del contrato y (iv) la alteración debe afectar de forma grave o anormal la posibilidad del contratante de cumplir sus obligaciones, causándole un perjuicio. Estos mismos requisitos han sido utilizados por el Consejo de Estado para aplicar la teoría de la imprevisión^5 La Sección Tercera del Consejo de Estado en una sentencia del año 2007^6 indicó que este restablecimiento es algo que puede solicitar tanto el contratista como la entidad contratante. En el caso analizado indicó que en los contratos de concesión mediante la modalidad de contratación directa aplica el restablecimiento del equilibrio de la ecuación del contrato, pero no es suficiente con la materialización de una situación que a priori sea desequilibrada, sino que es de vital importancia examinar cuáles fueron las condiciones establecidas en las bases de contratación, que dieron lugar a la celebración del contrato de concesión (…); bajo qué términos y alcance el concesionario presentó su oferta; qué aspectos primaron en la adjudicación del contrato; cuáles fueron las condiciones económicas pactados en el contrato y cuáles los documentos que hicieron parte integrante del contrato de concesión.^7 Los contratos que hicieron parte del caso analizado fueron los pliegos de condiciones y la propuesta del contratista, en sentir de la Sala, estos dan cuenta de la formula o situación económica pactada. (^1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, Exp. 14577. (^2) Rodríguez Rodríguez, Libardo (2018). El equilibrio económico en los contratos administrativos. Revista de la Facultad de Derecho PUCP No 66, pp. 55-87. (^3) Corte Constitucional, Sentencia C-892/01. (^4) Ibid. (^5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de octubre 25 de 2019. Exp. 42275. (^6) Exp. 15475 CP. Mauricio Fajardo Gómez. (^7) Ibid.
En esta sentencia no se hizo diferencia entre la modalidad de contratación ni el objeto del contrato, pero si se recalcó que la ecuación económica no es algo estándar en todos los contratos, sino que debe evaluarse la ecuación pactada, para esto se revisan los documentos esenciales según el tipo de modalidad de contratación y según el objeto del contrato, en el caso concreto estos documentos eran los pliegos de condiciones y la propuesta del contratista. La Sección Quinta ha depurado la respuesta a este interrogante al indicar que no hay lugar al restablecimiento de la ecuación del contrato cuando un determinado cambio es parte del álea normal del contrato, el contrato no es de ejecución sucesiva o los riesgos fueron previstos o debieron serlo. El objeto de la consulta fue el contrato de Seguro, dicha Sección determine que no hay lugar al restablecimiento de la ecuación económica puesto que parte esencial de este es su aleatoriedad, “(...) donde el carácter de imprevisibilidad marca la prestación de una de las partes y se constituye en elemento distintivo del contrato.” Así, hay lugar al restablecimiento de la ecuación económica en la mayoría de los contratos, ya que este es un principio trasversal a la contratación pública. Esto no aplica cuando el contrato no es conmutativo sino aleatorio, ya que es parte de su naturaleza el contrato no saber previamente el esfuerzo que deberá realizar una parte para cumplir sus obligaciones. Segundo: ¿En qué evento(s) aplica el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato? El Consejo de Estado ha indicado que hay dos tipos de causales que dan lugar al restablecimiento de la situación económica. Unas que provienen de la administración contratante y otras que no. Dentro de las primeras se encuentra (i) el ejercicio del ius variandi, y (ii) la teoría del hecho del príncipe. Como factores externos o no imputables a la administración se encuentra la teoría de la imprevisión. Sobre el incumplimiento contractual es necesario precisar que del numeral 1º de artículo 5º de la ley 80 de 1993 se desprende el derecho de los contratistas a recibir una remuneración pronta y a que esta no se altere durante la vigencia del contrato, y podría pensarse que un cambio en el tiempo o cuantía del pago genera un desequilibrio del contrato, pero la jurisprudencia ha precisado que esto se tramita a través de la responsabilidad contractual.^8 Una jurisprudencia más reciente ha reconocido que no ha sido pacifico el definir si el incumplimiento contractual puede ser una causal de desequilibrio del contrato, o si, por el contrario, debe tramitarse como una cuestión de responsabilidad contractual. Al respecto, indica que es un tema de desequilibrio económico del contrato. (^8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 20 de noviembre de 2019. Exp. 41934. CP. María Adriana Marín., reiterando la sentencia del 14 de abril de 2005. Exp.
Para que opere la teoría del hecho del príncipe como causal de desequilibrio se requiere (i) la expedición de un acto jurídico o de actuaciones materiales, de carácter general o particular, en el ejercicio de las calidades de autoridad, y (ii) que esas actuaciones hayan vuelto más oneroso el cumplimiento del contrato.^13 Aquí es importante resaltar que debe haber un nexo causal entre el acto jurídico o material de la autoridad y el aumento de la onerosidad o dificultad para que una parte cumpla con sus obligaciones contractuales. Por su parte, para que opere la teoría de la imprevisión es necesario haber acreditado (i) que se trate de un contrato valido, (ii) que sea un contrato de tracto sucesivo, no aplica a los de ejecución instantánea, (iii) el contrato no puede estar cumplido o extinguido, y (iv) deben sobrevenir circunstancias extrañas o imprevisibles que afecten la simetría de prestaciones.^14 Tercero: ¿El equilibrio de la ecuación económica del contrato se debe reestablecer cuando la utilidad del contratista sea negativa? El Consejo de Estado ha indicado que debe haber un restablecimiento de la ecuación económica del contrato cuando haya, entre otros requisitos, una circunstancia imprevista que sea de tal entidad que haga que sea muy oneroso el cumplimiento de sus obligaciones para una de las partes, sin entrar a diferenciar entre situaciones muy onerosas y cuando la situación elimina la utilidad de este o, incluso, hace que tenga que incurrir en gastos cuyo resultado sea una utilidad negativa. La Sección Tercera al revisar la afectación que generaba un nuevo impuesto al desarrollo de un contrato indicó que para lograr un reconocimiento de la alteración de la ecuación del contrato es necesario que la persona que lo solicita acredite que el mayor valor de la carga afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, sin entrar hacer distinciones entre una utilidad mermada, una utilidad nula o la utilidad negativa.^15 Como el Consejo de Estado y la normativa actual no diferencian entre las afectaciones a la utilidad se puede concluir que hay lugar al restablecimiento de la ecuación económica aun cuando la utilidad del contratista es negativa, ya que restablecimiento requiere, que una vez analizada la situación particular se haya concluido que hubo una carga grave y anormal que afectó la utilidad esperada. Segundo Asunto. La facultad establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 referente a la cuantificación de los perjuicios que se causen a la entidad como consecuencia del (^12) Rodríguez Rodríguez, Libardo (2021) Derecho Administrativo General y Colombiano Tomo II. p. 305. (^13) Rodríguez Rodriguez, Libardo citando al Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Exp. 52161. (^14) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012, M.P. William Namén Vargas y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 6 de mayo de 2015. Exp.
(^15) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de junio de 2012. CP. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 21990.
incumplimiento del contratista ¿implican la posibilidad de cobrar unilateralmente y por vía administrativa los perjuicios probados que excedan el monto establecido en la cláusula penal? O ¿es estrictamente necesario acudir a la jurisdicción para cobrar dichos perjuicios adicionales? ¿cuál es la postura actual de la jurisprudencia frente al cobro de los perjuicios probados que excedan el monto de la cláusula penal pecuniaria? El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece que, “las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”. En consonancia con lo anterior, el artículo 17 de la ley 1150 de 2007 menciona que el derecho al debido proceso rige las actuaciones contractuales y que las entidades tienen el deber de controlar y vigilar los contratos suscritos, por lo que podrán imponer multas para que se cumplan las obligaciones pactadas. La decisión de imponer multas no puede ser arbitraria, sino que debe estar precedida de una audiencia con el afectado. Asimismo, podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Con base en esto, la doctrina ha dicho que: El artículo 86 de la Ley 1474 del 2011 ha de interpretarse en forma armónica con el artículo 17 de la Ley 1150 del 2007 y, claramente, en el sentido de que, como consecuencia del incumplimiento, la entidad estatal debe cuantificar los perjuicios recibidos, pero solo para efectos de imponer las multas y las sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sanciones respecto de las cuales, conforme al artículo 4º, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993, existe el deber de adelantar las gestiones para el reconocimiento y cobro. En resumen, no se refiere a perjuicios cuantificados cuando no se ha aplicado cláusula penal o no existe una pena^16. Los decretos 1510 del 2013 y 1082 del 2015, regulan la efectividad de las garantías en los artículos 128 y 2.2.1.2.3.1.19., respectivamente. En estos artículos se mencionan las tres opciones con las que cuenta la entidad estatal para hacer efectiva la garantía: (i) declarar la caducidad del contrato y ordenar el pago de la cláusula penal o de los perjuicios al pago al contratista y al garante que la entidad estatal ha cuantificado; (ii) imponer multas y ordenar su pago pago al contratista y al garante y (iii) declarar el incumplimiento, pudiendo hacer efectiva la cláusula penal, caso en el cual se ordenará su pago al contratista y al garante. Además, Ninguna de estas tres opciones está referida a la posibilidad de cuantificar perjuicios distintos a los de la cláusula penal. La tercera opción mencionada contempla la efectividad de la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, pero de ninguna manera la posibilidad de imponer o cuantificar perjuicios distintos a los de la cláusula penal^17. (^16) Torres Fernández De Castro, 2021. (^17) Torres Fernández De Castro, 2021.
superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso. Con base en lo anteriormente expuesto, puede decirse que la facultad establecida en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 referente a la cuantificación de los perjuicios que se causen a la entidad, como consecuencia del incumplimiento del contratista no implican la posibilidad de cobrar unilateralmente y por vía administrativa los perjuicios probados que excedan el monto establecido en la cláusula penal y es estrictamente necesario acudir a la jurisdicción para cobrar dichos perjuicios adicionales, debido a que, la facultad establecida en dicho artículo solo le permite a la entidad declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Asimismo, según la postura actual de la jurisprudencia el cobro de los perjuicios probados que excedan el monto de la cláusula penal pecuniaria se debe demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso. Tercer Asunto. Primero: ¿Es posible que la fecha de suscripción del acta de inicio sea anterior a la fecha en que se cumplen los requisitos de perfeccionamiento estipulados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993? En cuanto a este asunto la ley 80 de 1993, prevé que los contratos estatales se perfeccionan al lograrse el acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones, se eleve a escrito e incluso, haya ejecutoria, en ese orden de ideas, la fecha de suscripción del acta de inicio no puede ser anterior a la fecha en que se cumplan los requisitos de perfeccionamiento del contrato, es decir, siempre se hará con la fecha posterior, como se consagra en el artículo 41 de esta mencionada ley; puesto que el mencionado artículo instaura los requisitos formales que son señalados necesarios para que un contrato público sea debidamente perfeccionado. En conclusión, aunque las partes pueden pactar que la ejecución del contrato comience desde la suscripción del acta de inicio, esta fecha no puede ser anterior a la fecha en que se cumplan los requisitos de perfeccionamiento del contrato, según lo establecido en la Ley 80 de 1993, pues el contrato no existe hasta que se dé el cumplimiento de estos requisitos. Segundo: ¿Es posible dar inicio a la ejecución de un contrato con la suscripción del acta de inicio, sin que a la fecha de suscripción de dicho documento se hayan cumplido con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993? Es posible que la ejecución de un contrato comience con la suscripción del acta de inicio, incluso si no se han cumplido todos los requisitos establecidos en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Esto se debe a que, según el primer inciso del mismo artículo, los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Por lo anterior, si se cumple con la existencia de estos requisitos mínimos, que se necesitan para que el contrato esté debidamente perfeccionado, se puede ejecutar el contrato. Sin embargo, aunque se pueda iniciar la ejecución del contrato con la suscripción del acta de inicio, las partes deben trabajar para cumplir con los requisitos restantes prontamente, con el fin de garantizar la validez y legalidad de acuerdo con la ley. Tercero: ¿Es posible dar inicio a la ejecución de un contrato con la suscripción del acta de inicio, solo con la expedición de la póliza, cargada en el SECOP II, sin ser aprobada en dicho sistema (según la trazabilidad en el sistema)? Con respecto a este punto, la suscripción del acta de inicio puede permitir el inicio de la ejecución del contrato, incluso si la póliza requerida no ha sido aprobada en el SECOP II al momento de la firma del acta. Sin embargo, es importante destacar que la aprobación de la póliza por parte de las autoridades competentes es un requisito fundamental para el cumplimiento adecuado del contrato y para garantizar la protección de los intereses de las partes. La carga de la póliza en el SECOP II es un paso esencial para la trazabilidad y para el cumplimiento de los requisitos, acompañados de la transparencia y del control del contrato. No obstante, la falta de aprobación en el sistema no necesariamente impide el inicio de la ejecución del contrato si se ha suscrito el acta de inicio y se han cumplido otros requisitos esenciales para el perfeccionamiento del contrato, de acuerdo con la Ley 80 de 1993. Es importante que las partes involucradas en el contrato sigan los procedimientos establecidos por las autoridades competentes para obtener la aprobación de la póliza en el SECOP II lo antes posible, a fin de garantizar el cumplimiento adecuado del contrato y evitar posibles problemas legales o de ejecución en el futuro. De este modo, la comúnmente conocida ley de contratación estatal, sin bien no especifica explícitamente, que la ejecución del contrato no debe iniciarse sólo con la expedición de la póliza cargada en el SECOP II sin ser aprobada en dicho sistema; nos establece principios generales que deben seguirse para garantizar la legalidad y transparencia en los contratos. El SECOP II es una plataforma utilizada para la transparencia y el seguimiento de los contratos públicos en el país. La carga de la póliza en este sistema sin su aprobación puede indicar una intención de cumplir con los requisitos, pero no constituye un cumplimiento total de los mismos. La aprobación oficial en el sistema es necesaria para validar la póliza y garantizar que cumple con los términos y condiciones exigidos por la ley. Por lo tanto, es recomendable esperar hasta que la póliza sea aprobada en el SECOP II, antes de iniciar la ejecución del contrato, para asegurar el cumplimiento legal y evitar posibles problemas.
Torres Fernández De Castro, J. (28 de mayo de 2021). ¿Pueden las entidades estatales cuantificar perjuicios adicionales a los de la cláusula penal? Ámbito Jurídico, https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/administrativo-y- contratacion/pueden-las-entidades-estatales-cuantificar. Recuperado 1 de junio de 2024. Colombia Compra Eficiente. Preguntas frecuentes sobre pólizas en contratación pública. https://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/preguntas- frecuentes. Colombia Compra Eficiente. (s.f.) Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/ cce_manual_cobertura_riesgo.pdf Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Expediente 36600, C.P. María Adriana Marín. Diario del Norte. (Agosto 18 de 2021) Contraloría abre proceso de responsabilidad fiscal por contrato de $70.000 millones del MinTIC. https://www.diariodelnorte.net/noticias/generales/nacion/contraloria-abre- proceso-de-responsabilidad-fiscal-por-contrato-de-70-000-millones-del-mintic/
