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ADMINISTRATIVO
Artículo 113 de la constitución → los doctrinantes dicen que en Colombia el poder público es uno solo porque el Estado, al cual ese poder público se atribuye ese ejercicio, también es uno solo; este poder público tiene distintas facetas o formas de manifestarse y estas se llaman “funciones”. Existen 3 ramas clásicas del poder público (legislativa – función legislativa, ejecutiva – función administrativa, judicial – función judicial) y cada una de estas desempeña una función distinta. Además de los órganos que conforman las ramas del poder público, existen otros órganos autónomos independientes para la función del Estado que se encuentran en el texto constitucional (función electoral, banca central, etc). Orgánicamente están fuera de las 3 ramas del poder público tradicionales. CRITERIOS PARA IDENTIFICAR LA FUNCION ADMINISTRATIVA
1. Criterios de carácter orgánico i- Criterio orgánico funcional: será función administrativa todo aquello que resulta propio o típico de la rama ejecutiva del poder público. Lo que resulta típico es la ejecución de la ley, es decir, hacerla cumplir, aplicarla al caso concreto, particularizar los mandatos de la misma (ley: norma general impersonal y abstracta). Se encuentra superado en Colombia por ciertas razones: a) la función administrativa va más allá de la mera ejecución legal, en otros casos se manifiesta de manera distinta Ejemplos de ejecución de la ley y de ejercicio de función administrativa = ❖ Una multa (aplica una norma general a un caso particular y concreto) ❖ Declarar la caducidad de un contrato (cuando el contratista incumple de manera grave el contrato, la entidad podrá declarar la caducidad del contrato mediante un acto administrativo, y se extingue el vínculo contractual) ❖ Licencia de construcción y licencia ambiental (aplica una norma general al caso de X persona en concreto) ❖ Reconocimiento de pensión por vía administrativa ❖ Nombramiento funcionario (hay nombre propio) Sin embargo, hay casos en los que se está en ejercicio de la función administrativa pero que no suponen la ejecución de la ley, por lo que este primer criterio ya no aplica. Dicta reglas de conducta que tienen cierto grado de generalidad (son normas administrativas). Son normas generales, impersonales (no hacen referencia a una persona) y abstractas. NO TIENEN LA MISMA FUERZA DE LA LEY, PERO ESTO NO SIGNIFICA QUE NO ESTE SUJETO A ELLA. Se crea una norma jurídica parecida a la ley, pero no son iguales.
Estas normas están sujetas a una jerarquía (CP → ley → norma general de carácter administrativo) Ejemplos = ❖ Potestad reglamentaria del presidente de la republica (#11 del artículo 189 constitucional). Son manifestaciones distintas a los casos de ejecución de la ley. Se le aplica a cualquier persona que recaiga en esa categoría (son condiciones que permiten que lo que está en la ley se cumpla, por lo que no puede ir en contra de la ley que reglamenta, supone la sujeción a la misma) ❖ Asambleas departamentales → dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal (hay corporaciones administrativas, y las normas que expiden NO TIENEN FUERZA LEGAL porque son normas administrativas, ya que LA LEY ES NACIONAL y supone una república unitaria) ❖ Artículo 313 constitucional – reglamentación los usos del suelo, POT (función del consejo), aplica a la persona que encaje en dicha situación b) la ejecución de la ley NO es función exclusiva de la rama ejecutiva: hay casos donde, desarrollando otras funciones, se ejecuta la ley, como por ejemplo un juez cuando resuelve una controversia porque aplica la ley al caso específico (hay función judicial). También cuando el procurador inhabilita a un funcionario público o lo sanciona disciplinariamente ya que supone la ejecución legal; también en el caso del control fiscal ii- Criterio orgánico institucional: es propiamente orgánico; dentro del Estado existen unas entidades/sujetos/órganos que están catalogados como “administrativos”, y todo lo que funcionalmente corresponde a estos órganos/sujetos/entidades, es función administrativa. Todos ellos están catalogados dentro de la rama ejecutiva. Este criterio se funda en 2 postulados básicos: a) al interior de la rama ejecutiva no hay desarrollo de funciones distintas de la función administrativa, es decir, al interior de esta solo se ejerce función administrativa; b) por fuera de la rama ejecutiva no hay función administrativa, ya que la rama ejecutiva la desarrolla de manera exclusiva (porque solo hace eso), y excluyente (porque no deja que nadie más lo haga). Lo determinante de este criterio es el órgano que lo desarrolla (¿Quién la desarrolla?). En Colombia no se puede aplicar de manera absoluta este criterio ya que estos postulados encuentran excepciones, es decir, no son ciertos absolutamente. a) Hay eventos en los cuales al interior de la rama ejecutiva se desarrollan funciones distintas a la función administrativa. Por ejemplo, el presidente de la Republica tiene funciones legislativas porque expide decretos con fuerza de ley (ordinal 10 del artículo 150 constitucional), el congreso faculta protempore al presidente para ciertas materias específicas. También el articulo 212 y siguientes constitucionales (estados de excepción
debe estar presente en cuanto al funcionario público; hay normas de impedimentos. La administración como tal puede tener un interés propio (puede cobrar una obligación para ella misma – declaración de caducidad de un contrato), resuelve cuestiones administrativas de la cual es parte. El juez, por su parte, debe ser el garante del ciudadano y es absolutamente imparcial y no tiene un interés propio en el acto REGLA PARA SABER CUAL ES LA FUNCION ADMIN. Y CUAL LA FUNCION JUDICIAL: El legislador debe ser absolutamente claro en la calificaicon del tipo de competencia que el esta otorgando. Cuando existe ambigüedad en el tipo de competencia que se esta otorgando a una autoridad administrativa, por regla general, se debe suponer que la competencia que se otorga es administrativa. La imparcialidad del funcionario administrativo es para cuando este desarrollando la funcion administrativa (sujeta a los principios que inspiran la funcion admin – es distinta a la imparcialidad de la funcion judicial); pero tambien cuando esta desarrollando una funcion judicial tiene que estar sujeto al principio de imparcialidad según los principios que inspiran la función judicial (normas que regulan su actividad). b) Por fuera de la rama ejecutiva si se encuentra función administrativa: hay cuestiones que son típicamente administrativas sin importar en que escenarios se den; todas las decisiones asociadas a la contratación y a la ejecución del gasto público se entiende como función administrativa (ej: la contraloría compra un nuevo edificio). Puede desarrollarse función administrativa por fuera de la rama ejecutiva del poder público ➢ casos de relación entre entidades y el personal agente de la misma está gobernado por el derecho administrativo - nombramiento de funcionarios de libre remoción (tenga lugar dentro de la rama ejecutiva o no) ➢ la determinación de la organización interna de las entidades del Estado en cuanto al desarrollo de sus funciones ➢ Otro caso es la expedición de normas generales, impersonales y abstractas que no tienen fuerza de ley Uno encuentra función administrativa incluso en los particulares (fuera de la estructura del Estado); la Carta Política habilita a los particulares para que desarrollen funciones de carácter administrativo, pero no los convierte en una entidad estatal (ej: Cámaras de Comercio que llevan el registro mercantil). Por esta razón el criterio orgánico institucional no puede aplicarse absolutamente en Colombia. iii- Criterio orgánico personalista: identifica la función administrativa siguiendo el criterio institucional; la función administrativa coincide con la rama ejecutiva, pero dice que la administración actúa porque tiene u ostenta personería jurídica. Ej: capacidad de las entidades estatales para celebrar contratos. El contrato como tal supone un acuerdo de voluntades, pero el articulo 32 ley 80/1993 lo define como un acto jurídico PERO hay entidades que no cuentan con personalidad jurídica (artículo 2 de la ley 80/93) como los
Ministerios que son entidades estatales y tienen capacidad para celebrar contratos estatales. Hay normas que permiten que entidades que no tengan personalidad jurídica puedan celebrar contratos (capacidad contractual). El hecho de que un ministerio celebre un contrato no significa que este puede comparecer a un proceso, por razón de que la ley no les otorgo capacidad procesal , por lo que la demanda tiene que ir dirigida en contra de la Nación. Artículo 267 constitucional – la contraloría no cuenta con personería jurídica; el problema era que uno en ciertas ocasiones sentía que estaba contratando con una entidad que si contaba con esta personería y la tendía a demandar a ella (no se puede demandar directamente porque no puede comparecer a juicio, se demanda es a la Nación representada por el contralor). En la misma rama ejecutiva hay un sector central y está conformada también por entidades descentralizadas porque están por fuera del sector central, por lo que se dice que estas entidades descentralizadas tienen personalidad jurídica; si no tiene personalidad jurídica entonces hace parte del sector central. La descentralización supone algún tipo de autonomía para realizar sus actividades; las entidades descentralizadas por servicios ordinariamente no tienen un jefe en sede administrativa que haga parte del sector central, por lo que las decisiones tomadas en las entidades descentralizadas por servicios no pueden ser revisadas en sede administrativa (no tienen ningún recurso que proceda en la misma entidad). Sin embargo, hay circunstancias que atenúan la autonomía de las entidades descentralizadas por servicios, como por ejemplo el hecho de que el presidente nombra y remueve libremente al jefe de la entidad descentralizada por servicio; esto relativiza la autonomía. Igualmente, la entidad descentralizada depende de lo que hagan los del sector central llamado “Ministerio”, hay que actuar coordinadamente con lo que el Ministerio diga para que no actúen como quieran. La descentralización territorial tiene mayor autonomía que la descentralización por servicios, ya que no conforman un sector con el Ministerio; son elegidos popularmente y no por el Presidente de la Republica. Hay situaciones en las que los particulares pueden actuar sin personalidad jurídica (ej: consorcios o unión temporal que se unen con un propósito específico – cuentan con capacidad contractual a pesar de no contar con personalidad jurídica).
2. Criterio funcional/material/objetivo: está fundado en que lo determinante no es el órgano que desarrolle la función administrativa, lo importante son las notas características de la función administrativa. La administración pública está conformada por sujetos que desarrollan funciones administrativas, depende de la función que se está desarrollando (ej: contraloría contrata – desarrolla función administrativa). Se mira la función y de acuerdo con sus características será administrativa o no Órganos que desarrollan una función administrativa independientemente de la rama donde se encuentre
d) Sujeción de la estructura a las funciones primordiales del Estado → el concepto de función determina la existencia de una estructura estatal y la manera como esa existencia se da EJEMPLOS:
- Unidades administrativas especiales que eran oficinas al interior de los ministerios, ahora tienen personería jurídica porque son descentralizadas con personas especializadas que desarrollan ciertas funciones. Cobra una importancia que antes no tenía y la estructura se modifica
- Ley 142/94 = servicios públicos domiciliarios, las personas pueden hacer reclamaciones cuando están inconformes con las cuentas que les llegan; el acto administrativo que expide la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios puede tener recursos: 1. Apelación
- Reposición La superintendencia deberá desconcentrarse para resolver los recursos que se interponen, y así cumplir una función que le ha sido legalmente asignada (cambia la estructura). La estructura tiene razón de ser porque le han sido asignadas ciertas funciones que debe cumplir
- Ley 489/98 = entidades administrativas permiten que los particulares puedan desarrollar funciones atribuidas a ellos. El orden jurídico atribuye esa competencia. (ej: registro mercantil en cámaras de comercio – hay una norma legal que otorgo la misma, el legislador le otorgo una función admin. al particular) Autorización a una entidad pública que tiene una función para que celebre un acto administrativo y tenga un convenio con los particulares para que estos desarrollen las actividades que le corresponden. Si cumplen funciones administrativas se vuelven en verdaderas autoridades administrativas. La entidad pública sigue siendo el titular de la función pública y no el particular Las cámaras de comercio son entidades administrativas en cuanto a que tienen el registro mercantil, en las demás funciones son particulares y no son autoridad Sentencia C-866/99 → una de las limitaciones que tenía la entidad pública para limitar los particulares era que NO podían vaciar su competencia delegando todas sus funciones porque la entidad quedaría entonces sin función y la estructura no existiría ¿Qué se le debe revisar a la función para verificar si es administrativa o no? Quienes propugnan por la aplicación del criterio funcional han dado una especie de orientación para la identificación de los instrumentos de aproximación de la función administrativa
- Calificación legal: es un criterio orientador; hay ocasiones en las cuales el orden jurídico se preocupa por calificar ciertas funciones como administrativas. En estos casos no hay discusión
- Criterio judicialista: los jueces en sus providencias se encargan de decantar la función administrativa y de catalogar funciones de carácter administrativo
- Control judicial atribuido: parte del hecho de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para controlar la legalidad de la actividad de la administración. Para verificar si una función es administrativa, hay que ver que control judicial se ha atribuido; si esa función la controla la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entonces la función es administrativa Problema de estos instrumentos de aproximación: a) No resuelven el problema de fondo; no dice cuáles son las notas características de la función. Esto no significa que estos instrumentos no tengan utilidad b) El criterio funcional, a pesar de que tiene aplicación preponderante en Colombia, no siempre es de fácil aplicación. Art.2 CPACA: “Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades” En ocasiones las dificultades son tales que se deben acudir a otros criterios. El establecer la materialidad de la función no siempre derivada en la identificación plena de la función administrativa Art. 150 #19 constitucional lo hace el gobierno con base en unas normas que han sido dictadas por el Congreso. Hay unas leyes marco/cuadro en este ordinal. El legislador solo dictara parámetros generales, si va más allá haría algo para lo cual NO está autorizado, por lo que la regulación de ciertas materias le corresponde al gobierno Potestad reglamentaria (art. 189 ordinal 11); lo ordinario de esta facultad regulatoria no está sujeta a ningún límite en particular, la facultad legislativa puede regular con el detalle que se quiere, dependerá de la discrecionalidad del legislador en ciertas materias. El presidente dicta un “decreto reglamentario” para la cumplida ejecución de la ley. La facultad del gobierno aquí es mucho más limitada La mayoría de los decretos reglamentarios se anulan por ir más allá de lo que pueden regular y que son objeto de la regulación legal o termina cambiándose el alcance de la misma El congreso no puede desprenderse de su autoridad regulatoria, solamente lo puede hacer en el caso del articulo 150 #10 (facultades extraordinarias al presidente) Para hacer cumplir algo (reglamentar) debe haber una regulación previa; si el Congreso no reglamenta previamente y se queda solo en dictar parámetros generales, entonces se da la omisión de función reguladora Norma expedida por el Congreso = Norma expedida por el gobierno Artículo 267 de la CP – Contraloría. El control fiscal es una función pública, y demuestra que en el Estado colombiano no solo se desarrollan las funciones legislativas, administrativas y judiciales. Hay órganos autónomos independientes.
ejercida por la Contraloría ➢ Muchas veces se desarrollan funciones que no tienen carácter administrativo, pero se desarrollan a través de un proceso que la ley cataloga como “administrativo” y no por eso cambiara la naturaleza de la función que se está desarrollando en ese caso En Colombia hay actos catalogados como administrativos, pero se expiden en un acto funcional que no tienen ese carácter. Hay que tener cuidado con la calificación legal que se haga Control Judicial Atribuido: la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para conocer de situaciones asociadas al control del ejercicio de las actividades de la función pública (ej: caso de control fiscal). Puede ser útil para diferenciar la función administrativa de la función legislativa ejercida por la rama ejecutiva, concretamente por el Presidente Los decretos que dicta el gobierno nacional tienen control de constitucionalidad en la Corte, y si no se controlan ahí, tendrán control en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y seguirán manteniendo su naturaleza (no necesariamente son administrativos por tener control ahí)
3. Criterios de orden finalistico: Fundados en la finalidad, y tienen 2 verti0entes a) Esta fundada en los criterios de carácter orgánico o subjetivo → esta fundado en 2 postulados básicos: *División de poderes y El desarrollo de la cláusula de Estado Social de Derecho = la división tripartita del poder está superada porque existen otros poderes públicos aparte de los tradicionales. La función administrativa está radicada en la rama ejecutiva del poder público, pero se le agrega que en la rama ejecutiva es donde preponderantemente se desarrolla la cláusula de Estado Social de Derecho. Consiguientemente, es difícil identificar la función administrativa solo a partir de la finalidad, por virtud del desarrollo de la misma se pretenda desarrollar la cláusula de Estado Social de Derecho porque siempre que se desarrolla una función pública de cualquier naturaleza, se encuentra unida al desarrollo de la cláusula de Estado Social de Derecho, NO ES EXCLUSIVO DE LA RAMA EJECUTIVA NI TAMPOCO ESTA LIGADA A LA FUNCION ADMINISTRATIVA UNICAMENTE. (Ej: el juez de tutela, por virtud de sus decisiones, se contacta con una necesidad que se relaciona con la cláusula de Estado Social de Derecho y que en la mayoría de los casos afecta el gasto publico) No siempre la función administrativa está asociada directamente al desarrollo de la cláusula de Estado Social de Derecho en donde se satisface un interés general (ej: comprar la comida de un embajador que viene, el carro de una secretaria del distrito = construir viviendas, entregar subsidios – aquí si hay satisfacción del interés general) Por fuera de la rama ejecutiva, lo ordinario es que la función administrativa, salvo en algunos casos particulares, no satisfaga o tenga relación directa con el interés general, no ejecutan gasto público para la construcción de una obra, etc. Pero esto permite que se desarrollen las demás funciones al desarrollar la función administrativa
b) Esta fundada en los criterios funcional o material u objetivo → aquí hay 3 criterios que son distintos i- Doctrina de los servicios públicos = el Estado es un prestador de servicios públicos, lo que legitima la acción estatal es que la misma está asociada a prestar estos servicios públicos con miras al interés general y por eso es una doctrina finalista. Doctrina de servicios publicos: el estado se identifica con un criterio sociológico de interés general ● satisface el interés general prestando servicios públicos Servicios públicos (concepción francesa): son actividades de interés general prestadas por el Estado sujetas a un régimen jurídico especial llamado “derecho administrativo”. o El objeto del derecho administrativo es la actividad de la prestación de servicios públicos SITUACION QUE EN COLOMBIA SE PREDICA ACERCA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS: o Artículo 365 constitucional: los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente y no dice que el Estado lo debe prestar siempre y de manera directa, sino que puede ser prestado por particulares y deberá controlar esta prestación garantizando que verdaderamente tenga lugar (sigue siendo una actividad de interés general) o Los servicios públicos estarán sujetos al régimen jurídico que fije la ley, y este puede ser de carácter administrativo, de derecho privado e incluso puede ser de carácter mixto Crisis de la noción del servicio público: los particulares también pueden concurrir a la prestación de los servicios públicos Hay servicios públicos que están sujetos a un régimen público y otros a régimen privado, e incluso a regímenes mixtos A la identificación de la función administrativa, se debería preguntar si servicio público = función administrativa. Hay normas que indican que el legislador entiende que esto no siempre es así → ley 489/98 artículos 2 y 3; una cosa es la prestación de los servicios públicos y otra distinta es la función administrativa. La noción de función administrativa no coincide con el ejercicio de la prestación de servicios, no son sinónimos Los principios aplicables a la función administrativa también pueden aplicarse a los servicios públicos en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen ii- Fines estatales = Orlando propone la concepción del sistema jurídico del derecho público, y en cuanto a la organización del Estado acepta la idea de este como persona jurídica; “el Estado es la organización jurídica por excelencia” y el mismo le da vida a todo lo que existe en su interior. De todas las funciones que actúan dentro del Estado destaca la administrativa la cual se torna en preponderante para el cumplimiento de lo
Este criterio tiene una particularidad → hay eventos en los que puede haber actividad de una entidad pública que no está sujeta a un fenómeno de poder público, y hay casos en donde esta entidad se puede llegar a relacionar con los particulares en un plano de igualdad (ej: previsoras de seguro – celebra contratos estatales con particulares, pero estos últimos no sienten que están celebrando contratos estatales porque no sienten que están ante un fenómeno de poder público) El anticipo de pago es dinero público que entrega el Estado para la construcción de alguna obra pública. Se crearon patrimonios autónomos en entidades fiduciarias para que manejen este dinero y no lo manejen los particulares para evitar que se apropien del dinero público y se incurra en el peculado (esto es un incumplimiento contractual) El Consejo de Estado tiene una postura sobre la siguiente pregunta: ¿cuándo la prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función administrativa? Artículo 82 del código contencioso administrativo (artículo derogado) “La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado” El Consejo de Estado tiene la competencia para conocer de las controversias y litigios de la administración pública. Esto indica que hay controversias y litigios que no son administrativos No necesariamente el prestador de un servicio público desarrolla una función de carácter administrativo. Entonces, ¿en que casos desarrolla el prestador de servicios públicos una función administrativa? Hay varias tesis que se han adoptado: a- El servicio público siempre será función administrativa porque está diseñado a satisfacer intereses de carácter general (asociado a la función) b- La prestación de los servicios públicos, si se da por una entidad pública, siempre será función administrativa, y si se da por los particulares habrá casos en los que si se desarrolle una función administrativa y otras que no c- La tesis adoptada por el Consejo de Estado dice que la prestación de los servicios públicos denota ejercicio de la función administrativa cuando la actividad correspondiente implica el ejercicio de una prerrogativa pública – supone el ejercicio del poder público (ej: casos de facturación de servicios públicos domiciliarios – particular puede reclamar pero la entidad puede negarle la posibilidad al particular y dice que esta oportunidad la tendrá la entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios) El criterio de la prerrogativa se usa para diferenciar la actividad privada de la actividad pública o estatal (diferenciar la función administrativa de la privada – privada de una entidad pública o bien sea de un particular). No es útil para diferenciar la función administrativa de las demás funciones del Estado porque son poder publico Hay entidades estatales sujetas a un régimen de derecho privado porque no existe un ejercicio de prerrogativa pública
La expropiación no tiene que ver con el derecho privado, los particulares no tienen esta potestad. Esto es una actividad del Estado
- Criterio normativo: aquellas concepciones caracterizadas por conceptualizar la administración y el derecho administrativo por medio de métodos formalistas y positivos, en donde el punto central lo constituye el sistema normativo, con ausencia de cualquier consideración subjetiva, ética o política. Se divide en 2
- Teoría pura del derecho → el Estado es un fenómeno jurídico, y este orden jurídico se crea o constituye a partir de una norma fundamental, y a partir de esta norma fundamental se empiezan a dictar normas jurídicas de inferior jerarquía que de alguna manera desarrollan esa norma fundamental – de manera escalonada (la norma fundamental integra el ordenamiento). Todas las normas de alguna manera deben respetar esta norma fundamental, sino se desintegraría el orden jurídico
- La norma legal tiene un carácter superior frente a las normas administrativas, y son las sentencias y los actos administrativos
- La función administrativa siempre supone desarrollo o ejecución legal. No hay Acto Administrativo que pueda contravenir la norma legal o la norma fundamental
- La función administrativa está asociada a una producción normativa; esto es un proceso de producción normativa que está por debajo del proceso de producción de las normas legales
- La función administrativa corresponde a un proceso de producción de normas que se encuentra por debajo de la ley ejecutándola o desarrollándola
- En cuanto a cuestiones asociadas al funcionamiento, la teoría del derecho dice que la producción de normas jurídicas en ese proceso escalonado supone que el funcionario que expide la norma está realizando una interpretación correcta o adecuada de la norma que ejecuta. Esta presunción desaparecerá cuando un juez, hecha la comparación de la norma correspondiente con el orden jurídico superior, advierte que existe una contradicción entre ellas y retira la norma inferior del orden jurídico, ya que el orden jurídico funciona de forma integrada No se puede confundir la función del juez de la que desarrolla la autoridad administrativa, y se debe buscar algo que logre diferenciar estas funciones, por más que en ambos casos se estuviera en proceso de aplicación de la ley. En estos casos se nutre la diferenciación por el criterio finalistico Las manifestaciones del ejercicio de funciones normativas no siempre son del mismo carácter o están en el mismo escalón. Hoy en día suponen fenómenos distintos entre ellos Hoy en día en Colombia se mantienen: a) El principio de legalidad = se deben fundar en ley previa
iii- La constitución es fuente porque consagra una serie de principios aplicables al ejercicio de la función administrativa (ej: articulo 209 CP - principios organización administrativa; articulo 83 – buena fe) iv- La Constitución contempla una serie de fines generales a los cuales debe tender el ejercicio de la función administrativa v- Se regulan una serie de materias - cumple una función en materia reguladora y que impactan el ejercicio de la función administrativa (artículo 355 CP) ➢ El funcionario administrativo debe interpretar normas legales o administrativas de manera que se ajusten a la norma constitucional (afecta esta interpretación por parte del funcionario) ➢ Es imposible que se desarrollen las funciones sin mirar la CP; fija las reglas del funcionario administrativo; hay un régimen de competencias en la constitución (fuente directa y formal del derecho administrativo)
- Instrumentos con fuerza de ley = se encuentran las leyes y los decretos con fuerza de ley I. Se habla de ley en sentido formal , expedida por el Congreso de la Republica II. Ley se puede utilizar como sinónimo del orden jurídico III. Ley puede ser norma con fuerza legal que es ley en sentido material i. El Congreso es el regulador por excelencia. El legislador desarrolla y regula la estructura de la administración pública. En muchas normas legales se encuentran función administrativa. Normas legales aplicadas a su estructura ii. En la ley se establecen competencias administrativas iii. Finalidades hacia las cuales debe tender la función administrativa; replica o desarrolla muchas de las disposiciones que se encuentran en la CP Las leyes se dividen en a- Ordinarias b- Especiales: por razón del tema que abordan son especiales; también son especiales por razón del trámite puntual en donde se debe cumplir un requisito especial para su expedición (leyes estatutarias – articulo 152 CP; leyes orgánicas – ley 5/92, son aquellas sujetas a la actividad legislativa, regula la manera como se hacen las demás leyes; leyes marco; leyes que confieren facultades extraordinarias; leyes de autorizaciones; leyes que confieren mandato de intervención; leyes aprobatorias de tratados públicos; ley anual de presupuesto; ley del plan nacional de inversiones; leyes preconstitucionales – facilitan el proceso de reforma articulo 376 CP) → muchas de estas normas son expedidas por el Congreso (ordinal 10 del artículo 150 CP, tampoco pueden conferirse facultades para que el Gobierno expida leyes marco) Decretos con fuerza de ley: articulo 150 ordinal 10, articulo 212 y siguientes, articulo 341 CP (se ejerce una función legislativa por parte del gobierno como consecuencia de una omisión del legislador)
Ley estatutaria = Estatuto La administración pública para efectos de su actuar, debe atender lo que está previsto en la Constitución y en la ley
- Norma administrativa = nos hemos sometido a un proceso de deslegalización en el sentido en que muchos asuntos que requerían algún tipo de regulación/reglamentación y que en algún momento fueron objeto de regulación/reglamentación legal, han pasado a ser objeto de regulación/reglamentación de carácter administrativo. Se han venido haciendo comunes las competencias administrativas dirigidas a producir normas de carácter general, impersonal y abstracto, pero estas normas no tienen fuerza legal, sino que tienen carácter administrativo ➢ POT; código de policía departamental; resolución de régimen tarifario de servicios domiciliarios de acueducto → son normas administrativas ➢ La persona que expide un acto administrativo debe mirar el reglamento y la ley; los funcionarios administrativos, al ejercer función administrativa deben mirar normas administrativas superiores que debe aplicar ➢ La distribución de competencias al interior de ciertas entidades se hace por vía administrativa; esto se hace porque el legislador lo permitió, por ende, no se viola el principio de legalidad ➢ La asamblea departamental determina la estructura del departamento, y lo hace mediante norma administrativa; igual pasa con los municipios ➢ La norma administrativa impacta el ejercicio a cargo de la administración publica
- La jurisprudencia = las decisiones judiciales en general pueden llegar a ser fuente de derecho administrativo, en el sentido de que interpretan todas las normas que el funcionario administrativo debe aplicar a) C- 836/01 → tiene que ver con la ley 169/1896; tres decisiones uniformes dadas por la CSJ sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarlas en casos análogos. Se consagra una especie de precedente judicial
- La Constitución consagra que los jueces están sometidos al imperio de la ley y no de lo que diga la CSJ, por eso esta ley no tenía aplicación plena
- Es necesario que, por razones de seguridad jurídica, los jueces estén sujetos a las decisiones de las Altas Cortes, y no solo de la CSJ, para aplicarlas a casos análogos (precedente o doctrina probable de las Altas Cortes), salvo que razonablemente explique porque no se aplica el precedente. Esto no significa que los jueces no estén sometidos al imperio
son los comentarios de autores sobre diferentes materias, estos tienen influencia ● es permitirle e a los jueces encontrar soluciones coherentes y con validez por venir de autores reconocidos ● la sistematización de la jurisprudencia: los autores recopilan la jurisprudencia y recopilan las posiciones d elos jueces sobre casos similares
- La costumbre = no es fuente formal de derecho administrativo. A veces la conducta repetida la administración pública, puede generar algún impacto en sus conductas posteriores (son casos de carácter excepcional) El derecho administrativo tiene como objetivo controlar el poder, por lo que nosotros como democracia debemos sorprender al poder y no el poder diciendo que se entiende una conducta como punible solo porque asi se lo entiende confianza legítima: son un conjunto de actuaciones que suele hacer el estado y que se espera que actúe de esta manera, si actúa de forma diferente se pueden presentar demandas si se viola esa confianza legítima del particular
- Principios: este es un valor superior que existen en perjuicio de que esten consagrados, son valores superiores de cualquier cosa que quiera regular una conducta humana se pueden encontrar estos principios en la constitución ● La administración pública sometida al derecho de los particulares ● Ladministración sometida a un derecho especial: nos vamos a encontrar que el derecho administrativo tiene normas y principios especiales, inclusive la administración va a tener potestades especiales
- Muchas veces el ordenamiento no va a prever todas las situaciones: todo aquello que no esté previsto puede ser regulado por otros regímenes Principios: Legalidad: El principio de legalidad consiste en el hecho de que, a partir de la soberanía popular, cada una de las ramas y órganos del Estado ejercen un poder reglado (artículos 3º, 6º, 121, 122 y 123 constitucionales). El artículo 3º de la Carta afirma que todos los poderes constituídos de la República se ejercen en los términos consagrados en la Constitución, de suerte que el único soberano es el pueblo. Ello constituye una diferencia respecto del régimen del siglo XIX, en el cual el poder legislativo era soberano. Hoy en día entonces, el propio Congreso se encuentra, como los demás órganos del Estado, sujeto a los límites que la Carta le establece.
los servidores públicos lo son por la misma causa (infringir la ley) y por omisión y extralimitación de ejercicio de sus funciones ninguna autoridad del estado no podrá hacer funciones distintas a las que le establece la ley, por lo que no hay empleo público regulado en una ley perfectamente detallado la legalidad atribuye potestades a la administración:
1. la ley determina los elementos para que el servidor actúe 2. el ordenamiento profiera algunas potestades discrecionales para tomar una decisión: esto para que se tenga un margen de actuación ● la discrecionalidad no es arbitraria porque se puede controlar posteriormente ● mínimo hay unos elementos reglados en la potestad discrecional ● el nombramiento de personas está sujeto a la potestad discrecional Debido proceso: debe entenderse como el conjunto de garantías que permita que las decisiones sean lo más justas posibles principio de economía: una actuación administrativa ágil que se cumpla en el menor tiempo posible y con disminución de gasto celeridad: se refiere a que cada etapa del procedimiento se cumpla en el menor momento posible, esto no puede utilizarse para abstenerse de seguir el procedimiento eficacia: lograrla finalidad que se busca con la actuación imparcialidad: cuando la administración actúa como juez existan impedimentos y recusaciones si se me esta tratando de manera diferente
