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Analisis del derecho publico, y orientado a la administracion
Tipo: Apuntes
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RESUMEN El proyecto de la Ley de Bases de la Administración Pública es el primer instru- mento jurídico que desarrolla los estándares fundamentales de la organización y funcionamiento de la administración pública en Perú. En tal sentido, objeto del presente trabajo de investigación es reflexionar y hacer comentarios críticos sobre el tratamiento jurídico que le ha otorgado el proyecto de ley al concep- to de administración pública y a los principios que rigen su funcionamiento. Palabras clave : administración pública, entidad pública, principios del derecho administrativo, proyecto de la Ley de Bases de la Administración Pública, derecho administrativo.
ABSTRACT The Draft Law on Peru’s Public Administration Framework is the first legal instrument that develops the fundamental standards of the organization and functioning of public administration. This piece seeks to reflect and provide 1 Miembro del área de Derecho Administrativo de Linares Consultores, Lima, Perú. Abogado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (upc), Lima, Perú. Adjunto de cátedra de los cursos de Derecho Administrativo en la upc , pucp y en la Universidad esan, Lima, Perú. Correo-e: pierorv28@gmail.com Fecha de recepción: 2 de febrero de 2015. Fecha de modificación: 23 de marzo de 2015. Fecha de aceptación: 3 de abril de 2015. Para citar el artículo: rojas, P. (2015). Administración pública y los principios del derecho admi- nistrativo en Perú. Revista Digital de Derecho Administrativo n.º 13, Universidad Externado de Colombia, pp. 193-209.
(^194) Piero Rojas critical commentary on how this bill deals legally with the concept of public administration and its main principles governing its operation. Keywords : Public Administration, Public Entity, Principles of Administra- tive Law, Draft Law on Public Administration Framework, Administrative Law. INTRODUCCIÓN La administración pública es un instrumento para alcanzar un desarrollo social y económico sostenido, pero también debe entenderse como un camino para lograr que los avances que se generan en el Estado puedan llegar también a las masas poblacionales y que la distribución favorezca también a los que más lo necesitan y no solo a los que más tienen. Sin embargo, dicho cometido no puede ser cumplido sin la estructuración de bases sólidas que permitan determinar cuándo nos encontramos frente la administración pública. En un intento de generar uniformidad, predictibilidad y certeza con relación a los organismos y entidades que integran la estructura de la administración pública, el Minis- terio de Justicia constituyó un grupo de trabajo con la función de elaborar un “Proyecto de la Ley de Bases de la Administración Pública” que permita establecer reglas claras de organización de las entidades de la administración pública, como sujetos de derecho administrativo. En tal sentido, luego de un largo periodo, mediante Resolución n.º 0223-2014-jus, se publicó en el Dia- rio Oficial “El Peruano” el “Proyecto de la Ley de Bases de la Administración Pública”, con el objetivo de difundir las principales conclusiones del Grupo de trabajo del Ministerio de Justicia y permitir a los ciudadanos presentar sus opiniones sobre dicho proyecto. La presente investigación tiene el fin de analizar los puntos importantes de este proyecto de ley, a partir de aquello que la doctrina identifica bajo el término de “administración pública” y los principios que rigen su funcionamien- to. Se trata de estudiar la organización administrativa como función, esto es, como actividad tendiente a definir la estructura de la administración pública en Perú. Determinar el alcance que del término “administración pública” a partir del texto del proyecto de reforma legislativa supone comenzar por es- tablecer el sentido que a esta expresión le otorgan la doctrina y la legislación positiva, antes de examinar su conformidad con los principios y fundamentos en materia de organización administrativa presentes en la legislación peruana. I. LA NOCIÓN DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO Establecer aquello que en derecho peruano se conoce bajo la expresión “ad- ministración pública” implica comenzar por identificar el criterio que se em-
(^196) Piero Rojas quién sea el sujeto que la realice. El derecho administrativo será así el régimen aplicable a esa función (abruña y baca, 2014, p. 5). Lo anterior permite observar que desde sus inicios el concepto de admi- nistración pública no ha sido uniforme. Esto lleva a cuestionarnos, en primer lugar, sobre la pertinencia misma del concepto. Para el caso peruano, encon- tramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa, ya que en función del sentido dado a la expresión “administración pública” es que se puede aplicar un régimen jurídico determinado a ciertos sujetos de derecho. No obstante, la doctrina moderna, en su intento de determinar quién y bajo qué cricunstancias puede ser cobijado bajo la noción de administración pública, ha pretendido identificar diferentes criterios, como son el subjetivo, el objetvio y el mixto (garcía de enterría y ramón fernándeZ, 2002, p. 29). Parte de la doctrina actual considera que no es posible categorizar a la ad- ministración pública por medio de una función típica, lo que la ha llevado a adoptar un criterio subjetivo. Como prueba de esto, garrido falla (1994, p.
Administración pública y los principios del derecho administrativo en Perú^197 que la ejerza (abruña, 2011, p. 17). Con la aparición de un criterio objetivo se establece además en la doctrina que la actividad debe ser calificada según su contenido como función administrativa, sin tener en cuenta el órgano que las ejerce. De ahí que se reconozca que puede ser ejercida incluso por otras ramas del poder público (ivanegra, 2005, p. 32). A diferencia del criterio subjetivo, lo determinante es el reconocimiento como administración públi- ca de la actividad permanente, directa y concreta a ejercer por el Estado y cuya finalidad sea la satisfacción del interés general. El criterio objetivo no se encuentra sin embargo exento de críticas, en esepcial por la ausencia de concepto único y uniforme del organismo o entidad a cargo de una función administrativa (marienHoff, 2000, p. 66). Es a partir de estas críticas que gordillo (1998, ix-11) considera como insuficientes los enfoques objetivo y subjetivo para determinar lo que consti- tuye la administración pública. Con el fin de identificar esta noción, el autor promueve un criterio mixto orgánico, según el cual la función que realiza la administración no tiene un contenido único como otras funciones que reali- za el Estado y, en esta medida, puede consistir tanto en la expedición de una norma jurídica de contenido general, como en una actividad prestacional, o en la decisión de casos individuales. Es a partir de un criterio mixto que se intentará identificar el sentido que tiene la expresión “administración pública” en derecho peruano.
Administración pública y los principios del derecho administrativo en Perú^199 como aquellas empresas en las que este participe en el accionariado, cualquiera sea la forma societaria que adopten, por los recursos y bienes materia de dicha participación y las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusivamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren, están sujetas a control por el sistema y se designan con el nombre genérico de entidades. Esta norma establece que están sujetos al sistema nacional de control las empresas del Estado, las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusiva- mente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren, lo cual genera la misma contradicción señalada por la lpag. Por último, el Decreto Legislativo n.º 1017, Ley de Contrataciones del Estado (lce), también tiene dentro de su ámbito de aplicación su propia de- finición de entidades de la administración pública, las cuales abarcan las si- guientes: “Se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de Entidad(es): (…) i) Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sea de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las empresas mixtas bajo control societario del Estado”. Tal como se puede apreciar, al igual que las normas descritas, la lce llega a la misma conclusión al considerar como entidad de la administración pública a las empresas de derecho público y privado. Esto hace que sea necesario dete- nernos aquí para resolver los interrogantes planteados acerca de si pueden ser administraciones públicas y actuar como tales las personas jurídicas bajo régi- men público y privado. O si el poder judicial y el legislativo hacen parte de la administración pública como lo señala la lpag y la ley de contratación estatal. La respuesta a estos cuestionamientos debe ser negativa, ya que, como bien lo sostiene martin (2011: 44), las empresas de derecho público y privado solo pueden ejercer función administrativa mediante una delegación expresa y de manera excepcional en el evento en que tengan como principal objetivo la gestión económica de un servicio. Afirma al respecto el citado autor: “los particulares que ejercen funciones administrativas en la prestación de un servicio público por concesión, o en general, cualquier empresa, no pueden con- siderarse organizaciones de poder público, toda vez que son personas jurídicas de Derecho privado que actúan en nombre e interés propio y no del Estado, con la obligación de prestar servicios públicos, en virtud de un contrato de conce- sión celebrado con el Estado. Asimismo, estas potestades administrativas no le pertenecen ni pueden ser trasladadas del Estado al privado”. En un mismo sentido, abruña (2011, p. 21) sostiene que tampoco pueden considerarse como entidades de la administración pública el poder judicial y el poder legislativo, por las siguientes razones: “Los órganos auxiliares de los Poderes legislativo, judicial y del Tribunal Constitu- cional ejercen función administrativa: contratan, asumen y administran personal
(^200) Piero Rojas y poseen bienes; también es de reconocimiento general que toda la actividad rela- tiva a estas materias, en última instancia, es revisada en el Poder judicial. Cuando estos poderes y el Tribunal Constitucional ejercen esas funciones es evidente que no están ejerciendo su actividad específica y lo es también que esa actividad administrativa no la ejercen los órganos legislativo, judicial o constitucional de esas organizaciones, sino otros órganos que son de apoyo a la labor específica que tienen asignada; órganos dependientes de esas organizaciones, dirigidos por ellas, independientes de otras administraciones públicas y con las características apropiadas para ejercer poder público”. Lo aquí expuesto lleva a reconocer que en Perú existe una diversidad de nor- mas de derecho público cuyo ámbito de aplicación se exitende a sujetos de derecho privado y a entes que no son de carácter administrativo, generando una aplicación transversal del derecho administrativo en la actualidad. Sin embargo, se hace enfásis en que existe una anomalía al señalar que dichos entes son considerados como entidades de la administración pública, ya que los mismos tienen una función distinta a la administrativa (gestión económica, legislar y juzgar). Por el lado de la organización administrativa, hay normas de derecho pú- blico, como la Ley n.º 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo^4 ; la Ley n.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades^5 ; la Ley n.º 27867[6], Ley Orgánica de Gobiernos Regionales; la Ley n.º 27658, Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado^7 , entre otras, que regulan diferentes aspectos específicos 4 Artículo 1: “ Objeto de la Ley. La presente Ley Orgánica establece los principios y las normas básicas de organización, competencias y funciones del Poder Ejecutivo, como parte del Gobierno Nacional; las funciones, atribuciones y facultades legales del Presidente de la República y del Consejo de Ministros; las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los Gobier- nos Regionales y Locales; la naturaleza y requisitos de creación de Entidades Públicas y los Sistemas Administrativos que orientan la función pública, en el marco de la Constitución Política del Perú y la Ley de Bases de la Descentralización”. 5 Artículo 1: “Los gobiernos locales son entidades básicas de la organización territorial del Estado y canales inmediatos de participación vecinal en los asuntos públicos, que insti- tucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la población y la organización”. 6 Artículo 1: “ Objeto y contenido de la Ley. La presente Ley Orgánica establece y norma la estructura, organización, competencias y funciones de los gobiernos regionales. Define la organización democrática, descentralizada y desconcentrada del Gobierno Regional conforme a la Constitución y a la Ley de Bases de la Descentralización”. 7 Artículo 1: “Declárase al Estado peruano en proceso de modernización en sus diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos, con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano”. Artículo 3: “La presente Ley es de aplicación en todas las dependencias de la Administra- ción Pública a nivel nacional”.
(^202) Piero Rojas ámbito de aplicación. No obstante, para entender el alcance de estas disposi- ciones es necesario comenzar por definir qué se entiende por “entidad pública”. Antes de la elaboración del proyecto de ley ya se había promulgado una directiva^9 en la que se había incluido un concepto único de entidad pública como “toda organización del Estado Peruano, con Personería jurídica de Derecho Público, creada por norma expresa en la que se le confieren atri- buciones, mediante la administración de recursos públicos, para contribuir a la satisfacción de las necesidades y expectativas de la sociedad, y como tal está sujeta al control, fiscalización, y rendición de cuentas”. Dicha definición fue novedosa en el ordenamiento jurídico peruano, al permitir identificar los elementos esenciales que debía tener cualquier organismo para ser califica- do como “entidad pública”. Sin embargo, dicha definición se encontraba en una norma reglamentaria, con lo cual su vigencia y estabilidad jurídica era cuestionable por existir disposiciones de rango legal que parecían alejarse de lo en ella establecido. Del mismo modo, autores como martin (2011, p.
Administración pública y los principios del derecho administrativo en Perú^203 el concepto de “entidad pública”, es posible cuestionarse acerca de su alcance práctico. Para esto, es necesario verificar si el proyecto de ley diferencia el concepto de entidad pública de expresiones como órgano, organismo y em- presa del Estado. En cuanto a los organismos públicos, el proyecto establece que se trata de un ente adscrito a otro ente público o a un sector. Los órganos administrativos son a su vez definidos como las dependencias que integran una entidad pública u organismo púbico, al cual se le atribuye un conjunto de competencias ordenadas y orientadas a finalidades de interés general. En su composición, estos órganos pueden ser unipersonales o colegiados. Se indica además que carecen de personería jurídica. Por último, con relación a las em- presas del Estado, se establece que se trata de entidades organizadas en forma societaria, en los tres niveles de gobierno, cuyo objeto es la oferta de bienes y servicios. Si bien no tienen el carácter de entidad pública, estas estructuras entran dentro del campo de aplicación del proyecto de ley, debido a que el régimen de derecho que se les aplica es el de derecho administrativo. En de- recho peruano, en ningún caso las empresas del Estado tendrán personalidad jurídica, ni se les otorgarán atribuciones de imperio, salvo que la ley expresa- mente preveea lo contrario. Es posible afirmar que el Proyecto de Ley de Bases de la Administración di- ferencia aquellos conceptos que dificultaban la construcción de una definición uniforme sobre la administración pública. Ahora bien, el hecho de que para definir organismo se recurra al término ente, esto es, a otro concepto, con el cual se busca además distinguirlo, es un punto que debe ser revisado. Tal vez sería más claro afirmar que los organismos carecen de personalidad jurídica, mientras que los entes son verdaderos centros de imputación de derechos y deberes. Ambos, organismos y entidades, estarían a su vez compuestas de órganos. A la definición de los tipos de estructuras susceptibles de integrar la estruc- tura de la administración, y al esfuerzo de diferenciación de las mismas, debe acompañarse una verdadera distinción entre rama ejecutiva y administración pública, siendo esta última noción más amplía: en la misma se incluyen aquellas autoridades independientes del ejecutivo que realizan función administrativa. Del mismo modo, es conveniente que la ley de bases de la administración pública establezca aquello que se debe entender por técnicas tradicionales de organización, como son la descentralización, la desconcentración y la dele- gación administrativas. El proyecto en su estado actual se limita a establcer un deber de desconcentración como principio. La presente iniciativa es por lo demás saludable en la medida en que se busca dar claridad sobre la estrcutura de la administración pública, esto es, sobre el complejo orgánico que se relaciona con el ciudadano. Se trata en últimas de ofrecer mayor garantías al administrado, al permitirle conocer la naturaleza del sujeto con el que se relaciona y el régimen de derecho que le es aplicable. La organización que da soporte al funcionamiento del Estado debe actuar en
Administración pública y los principios del derecho administrativo en Perú^205 do al vínculo jerárquico existente entre el órgano transferente y el que ejerce las competencia, sin considerar el aspecto geográfico. La desconcentración territorial u horizontal se realiza para expandir la cobertura geográfica de los servicios administrativos de la entidad. En los términos del proyecto, la confu- sión entre las nociones de desconcentración y descentralización se mantiene. Para autores como ivanegra (2005, p. 160), la desconcentración alude a la transferencia de las competencias de un ente central a un organismo que no constituye una persona jurídica distinta. Para ello se requiere que este ente cuente con competencias exclusivas y permanentes, que la atribución se realice hacia un órgano que no ocupe la cúspide de la línea jerárquica y en un ámbito dentro del cual el órgano debe ejercer la competencia que le fuere atribuida. Sin embargo, dicho principio debe distinguirse de la descentralización, la cual implica la transferencia de competencias decisorias de la administración estatal a las demás personas jurídico-públicas (breWer - carías, 2005, p. 116). Es preciso diferenciar ambos conceptos: la descentralización consiste en la transferencia de la titularidad de competencias administrativas, que realiza el ordenmaniento jurídico, desde el nivel central del Estado, como sujeto de derecho público, a otro sujeto de derecho público dinstinto a él. Por el con- trario, en la desconcentración el ordenamiento jurídico transfiere competen- cias desde un sujeto de derecho público a un organismo que se encuentra por fuera de la sede principal de ese sujeto, sin que ello implique la atribución de la personalidad jurídica, como sí ocurre en la descentralización. Si bien la descentralización administrativa no se encuentra reconocida como principio en el proyecto de ley, es preciso resaltar que el Tribunal Constitucional peruano lo ha reconocido en diferentes sentencias, en los siguientes términos: “Se ha precisado que un Estado ‘unitario descentralizado’ es meramente un Esta- do unitario complejo, es decir, aquel en el que la descentralización solamente se presenta en un ámbito administrativo, mas no en un ámbito político. En dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera autonomía, pues, si bien tienen importantes potestades reglamentarias y ejecutivas, éstas, finalmente, reducen su cometido a la ejecución de las leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitución no sólo ha conferido a los gobiernos descentralizados (regional y local) autonomía administrativa, sino también económica, y, lo que es más im- portante, autonomía política”. De manera complementaria, santofimio (2007, p. 411) explica que median- te el fenómeno de la descentralización el Estado se desprende de específicas funciones, asignándolas a las entidades periféricas para que estas las ejerzan autónomamente, mediante la toma de decisiones necesarias para su plantea- miento y ejecución. Dentro de este contexto, el ente adquiere no solo posi- bilidad de administrarse, sino también de gobernarse. Si bien el principio de desconcentración ya se encuentra recogido en el proyecto de ley, cabe resaltar
(^206) Piero Rojas que es necesario que se reconozca también la descentralización no solo para distinguir ambas instituciones jurídicas, sino para generar uniformidad y certeza respecto de su importante aplicación por parte de la administración pública. Otro punto que es importante considerar, sobre todo si se pretende una mejor articulación de las diferentes competencias en cabeza de los organismos y entidades que integran la administración pública peruana, es el principio de colaboración. En este sentido, el numeral 4) del artículo ii del Título Pre- liminar del Proyecto de la Ley de Bases de la Administración Pública, en el mismo tenor, establece que “las entidades bajo el ámbito de aplicación de la ley deberán interactuar mediante relaciones de coordinación y cooperación en forma permanente y continua, sin interferir las competencias que posea cada una de ellas. Las relaciones entre entidades tendrán como objetivo mantener una orientación institucional coherente, que garantice la complementariedad de sus competencias institucionales”. Este principio busca dotar de armonía y equilibrio a la actuación de la administración pública, adoptando acciones que busquen la coherencia y la actuación sincronizada o jerarquizada. Sin em- bargo, cabe resaltar que dicho artículo no solo recoge a la colaboración como principio, sino además a la colaboración, con lo cual nos encontramos frente a dos principios distintos y con finalidades diferentes. La diferencia entre el principio de coordinación y el de colaboración radica en que la coordinación es un principio que se aplica entre dos o más entidades de diferente rango jerárquico, mientras la colaboración se da entre dos o más entidades de la misma jerarquía. Por lo tanto, resulta pertinente realizar dicha diferenciación en el marco del proyecto de la ley con miras a generar predictibilidad y uni- formidad en el marco de la organización administrativa de la administración pública (parejo, 2010, p. 185). Respecto del principio de asignación de competencias, el proyecto de ley establece en el numeral 5 del artículo ii del Título Preliminar que “la asignación de competencia de las entidades u organismos públicos se realiza mediante la distribución clara y precisa de estas, comprendiendo la facultad de actuar y la obligación de ejercerla bajo las condiciones, límites y procedimientos estable- cidos en el orden jurídico”. Sobre el particular, linares (1986, p. 228) expone que la competencia es uno de los principios que es erigido para preservar y proteger el cumplimiento de las finalidades públicas o de bien común que la administración persigue. En esa condición puede ser analizada como principio jurídico fundamental de toda organización pública del Estado. En esa misma línea, ivanegra (2005, p. 136) sostiene que este principio se define como el conjunto de funciones que un agente legítimamente puede ejercer. Implica la medida de las actividades que la conforman y su aptitud legal de obrar. Asi- mismo, señala que la competencia representa para el órgano u organismo que la ejerza una autorización y una limitación a la vez, dado que es una suerte de autorización para el cumplimiento de la función asignada y una limitación para el cumplimiento de dicha función. Cabe resaltar que cierto sector de la
(^208) Piero Rojas e incluyendo en la misma aquellas autoridades independientes del ejecutivo que realizan función administrativa. Por último, es conveniente que la ley de bases de la administración pública establezca aquello que se debe entender por técnicas tradicionales de organización, como son la descentralización, la desconcentración y la delegación administrativas. El proyecto en su estado actual se limita a establcer un deber de desconcentración como principio. No debe olvidarse que los principios que rigen la organización administrativa de la administración pública deben tener un enfoque más práctico y formal en su redacción, separando conceptos como “desconcentración” y “descentrali- zación” e incorporando principios como “el jurisdiccional”, a pesar de que la lista del proyecto de ley solo tenga un carácter enunciativo. BIBLIOGRAFÍA abruña puyol , antonio (2011). El Concepto de Administración Pública , en La Ley de Pro- cedimiento Administrativo General. Diez años después. Lima: Palestra. abruña puyol , antonio y baca , víctor (2014). Notas al Curso de Derecho Administra- tivo. Lima: Universidad de Piura. breWer-carías , allan r. (2005). Derecho administrativo , t. ii. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. comadira , julio (2003). Derecho Administrativo. Buenos Aires: LexisNexis. de esteban , jorge y gonZales - trevijano, pedro (1992). Curso de Derecho Constitu- cional Español. Madrid: ucm. forstHoff, ernst (1958). Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estu- dios Políticos y Constitucionales. garcía de enterría , eduardo y ramón fernandeZ, tomás (2002). Curso de Derecho Administrativo , t. i, 8.ª ed. Madrid: Civitas. garrido falla , fernando (1994). Tratado de Derecho Administrativo , t. i, 12.ª ed. Ma- drid: iep. gordillo, agustín (1998). Tratado de Derecho Administrativo. Parte General. 4.ª ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo. mabel ivanegra , miriam (2005). Principios de la Administración Pública. 6.ª ed. Buenos Aires: Abaco de Rodolfo de Palma.
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