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Tutela accionada como derecho constitucional
Tipo: Guías, Proyectos, Investigaciones
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Acción de tutela No. 2020 - 00070 ACCIONANTE: ALEXANDRA MARKOVA SANCHEZ ARANGO ACCIONADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF
ABOGADOS CONSULTORES Carrera 24 No. 20 – 58. Centro de Negocios Cristo Rey. Oficina 218 Pasto – Nariño San Juan de Pasto, 2 de abril 2020 Señores JUEZ CONSTITUCIONAL DE TUTELA (R). Ciudad. ASUNTO : ACCION DE TUTELA ACCIONANTE : ALEXANDRA MARKOVA SANCHEZ ARANGO ACCIONADO : INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF. YO ALEXANDRA MARKOVA SANCHEZ ARANGO, ciudadana en ejercicio, identificada como aparece al pie de mi firma, actuando en nombre propio, llego a su Despacho Judicial en virtud de la presente ACCIÓN DE TUTELA consagrada en el artículo 86 constitucional, para solicitar el amparo de mis derechos fundamentales al ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (art. 40 numeral 7 y art. 125 constitucional), IGUALDAD (art. 13 constitucional), TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (art. 25 constitucional), DEBIDO PROCESO (art. 29 constitucional) y CONFIANZA LEGÍTIMA, vulnerados por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- ICBF., ante su misión. Pido que se vincule igualmente a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC). Lo anterior conforme se pasará a exponer a continuación. PRETENSION DE LA ACCION DE TUTELA. Como consecuencia del amparo tutelar concedido, se solicita
ABOGADOS CONSULTORES Carrera 24 No. 20 – 58. Centro de Negocios Cristo Rey. Oficina 218 Pasto – Nariño
ABOGADOS CONSULTORES Carrera 24 No. 20 – 58. Centro de Negocios Cristo Rey. Oficina 218 Pasto – Nariño LISTA DE ELEGIBLES-Acto administrativo mediante el cual el participante adquiere un derecho particular y concreto Cuando la Administración asigna a un concursante puntaje al finalizar cada una de las fases que comprende el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman. (…) Pág. 145 de la Sentencia: En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58 Superior, en cuyos términos “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores(...)”. A partir de dicho mandato, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos subjetivos que han entrado al patrimonio de la persona no pueden ser desconocidos por la ley, salvo que ello sea necesario por motivos de utilidad pública e interés social y siempre que medie indemnización previa del afectado9. (…) Cabe agregar que, en todo caso, la consolidación del derecho que otorga el haber sido incluido en una lista de elegibles, se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer. Por su parte, la estabilidad de la lista de elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio – Artículo 309 del CPACA.-, caso en el cual no podrá ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular - Artículo 93 del C.P.AC.A.- , salvo que se compruebe que el acto ocurrió por medios ilegales o tratándose del silencio administrativo generador de actos fictos en los términos del artículo 86 CPACA. 9 Ver sentencias C-147 de 1997; C-155 de 2007; C-926 de 2000; C-624 de 2008; T- 494 de 2008. 69 del mismo estatuto sea evidente su oposición a la Constitución Política o a la Ley, contrario al interés público o social o cause agravio injustificado a una persona. (…)” Decimo: Es de vital importancia igualmente recordar que, la firmeza de las listas de elegibles “opera de Es de vital importancia igualmente recordar que, la firmeza de las listas de elegibles “opera de pleno derecho” como lo establece el artículo 8 del Acuerdo 562 de 2016, cuando está ejecutoriada la decisión que resuelve sobre las exclusiones de la lista que puede pedir la entidad. En el presente caso no se presentaron a la CNSC solicitudes de exclusión contra mí en la lista de elegibles por lo tanto dicho acto está ejecutoriado y en firme, de pleno derecho, 28 de abril del
ABOGADOS CONSULTORES Carrera 24 No. 20 – 58. Centro de Negocios Cristo Rey. Oficina 218 Pasto – Nariño DÉCIMO SEGUNDO: Aunado a lo anterior, y conforme el artículo 10 del CPACA - Ley 1437 de 2011 - y su lectura condicionada conforme la Sentencia de la Corte Constitucional C- 634 de 2011, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF está desconociendo el mandato de actuar conforme las Sentencias de Unificación Jurisprudencial, al desconocer lo dispuesto por la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SU-913 de 2009 de la CORTE CONSTITUCIONAL, según la cual, las personas que nos encontramos para proveer un cargo en una lista de elegibles en firme, tenemos un verdadero derecho configurado de acceder al cargo el cual ganamos por mérito, lo cual no puede ser desconocido por el Estado. DECIMO TERCERO: Si bien es cierto El Instituto colombiano de bienestar familiar icbf actúa amparado en la Resolución No CNS0201822301 56785 del 22 de noviembre de 2018 que expidió la CNSC, También lo es que Al haber optado por darle aplicación a la resolución antes mencionada está desconociendo lo establecido por la corte constitucional LA CORTE CONSTITUCIONAL en la Sentencia C-377/04 Que establece Lo concerniente a la prohibición de la retroactividad de la ley “LEY-Efectos en el tiempo Al referirse a los efectos de la ley en el tiempo, la Corte Constitucional señaló que en principio, toda disposición legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas a aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1) que sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante la vigencia de la ley. Esto es, como regla general las normas jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad a la fecha en que hayan empezado a regir – no tienen efectos retroactivos-, ni pueden aplicarse para gobernar acontecimientos que sean posteriores a su vigencia – no tienen efecto ultraactivo-. LEY-Carácter excepcional de retroactividad y ultraactividad La retroactividad y la ultraactividad de la ley tienen carácter excepcional y deben estar expresamente previstas en el ordenamiento. En ese contexto, retroactividad y ultraactividad son fenómenos simétricos, aunque de sentido contrario, en la medida en que se refieren a la aplicación de una ley para regular situaciones de hecho que han tenido ocurrencia por fuera del ámbito temporal de su vigencia. Esto dado a que la Resolución N O CNSC- 201822 30043485 del 27- 04 - 2018, con la que se conformó la lista de elegibles, quedando la suscrita en el Segundo lugar y conforme el artículo 64 del Acuerdo 2016 1000001376 de 2016 tiene una vigencia de dos años y quedo en firme el 28 de abril del 2018, adquirio Todos los efectos legales con anterioridad a la promulgación y entrada en vigencia de la resolución aplicada por el instituto colombiano de bienestar familiar icbf DECIMO CUARTO: Finalmente, Debo manifestar que, en virtud de la Confianza Legitima generada por mi Lista de Elegibles, realice gastos, para inscribirme y presentar las pruebas de la. convocado por la CNCC en la convocatoria 433 del 2016 , a, las cuales aprobé, una vez la lista quedó en firme, procedí a renunciar a todos y cada uno de los procesos administrativos y laborales que llevaba en curso, razón por la cual se generaron deudas y una expectativa que cada día me genera angustia y frustración profesional y personal. Colombia es un estado Social de Derecho, esto significa que la sociedad reconoce en el Estado y sus instituciones una legitimidad, lo que permite la regulación de las
ABOGADOS CONSULTORES Carrera 24 No. 20 – 58. Centro de Negocios Cristo Rey. Oficina 218 Pasto – Nariño concurso de méritos, pero no fue nombrado en el cargo público La tutela resulta procedente para restablecer los derechos superiores afectados con el acto que deniegue la designación de quien ocupó el primer lugar en un concurso de méritos o en la lista de elegibles correspondiente.” (…) “12.- A pesar de que, como se vio, el actor cuenta con un mecanismo ordinario para obtener la modificación o revocatoria del acto administrativo denunciado, se tendrá por cumplido el presupuesto de subsidiariedad en el presente caso, de acuerdo con la tesis jurisprudencial vigente, según la cual la tutela resulta procedente para restablecer los derechos superiores afectados con el acto que deniegue la designación de quien ocupó el primer lugar en un concurso de méritos o en la lista de elegibles correspondiente. En efecto, la sentencia SU-133 de 19981 cambió la tesis sentada en la sentencia SU- 458 de 19932 relacionada con la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se transgreden los derechos de quien, a pesar de ocupar el primer lugar en la lista de elegibles, no es designado en el cargo que motivó el concurso de méritos. En la sentencia que efectuó el cambio jurisprudencial referido, la Corte aludió a las consideraciones de algunos fallos de revisión en los que se había advertido la insuficiencia de los mecanismos ordinarios en la hipótesis descrita e indicó que: 1 M.P. José Gregorio Hernández Galindo 2 M.P. Jorge Arango Mejía “(…) esta Corporación ha considerado que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata. La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta Política.” Las consideraciones sobre la ineficacia de las vías ordinarias para la protección de los derechos del primero de la lista de elegibles que no es designado en el cargo se han reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación. Así, por ejemplo, la sentencia T-606 de 20103 que estudió la solicitud de amparo presentada por un accionante que ocupó el primer lugar en el concurso adelantado para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. Red Salud de Armenia y no fue designado por el nominador, quien, en su lugar, nombró al segundo de la lista de elegibles, indicó en el estudio de la procedibilidad de la tutela que: “(…) en el caso de los concursos de méritos, se ha establecido que las acciones ordinarias como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dilatan la obtención de los fines que persiguen. Así mismo, estas acciones no poseen, por la forma como están estructurados los procesos, la capacidad de brindar una solución integral para la violación de los derechos del accionante4, razón por la cual, la tutela es el mecanismo idóneo para dar protección inmediata y definitiva a los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del concursante que, no obstante, debido a sus méritos, ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, no fue nombrado en el cargo público.”
ABOGADOS CONSULTORES Carrera 24 No. 20 – 58. Centro de Negocios Cristo Rey. Oficina 218 Pasto – Nariño En el mismo sentido, en la sentencia T-156 de 20125 que analizó la afectación de los derechos al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos de una concursante que, tras ocupar el primer lugar de la lista de elegibles para la selección de un cargo público, vio afectada su designación como consecuencia del acto de suspensión de la firmeza de la referida lista. La Corte indicó respecto a la subsidiariedad que: “las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo no proveen un mecanismo efectivo, oportuno e idóneo para la protección de los derechos al trabajo, a la igualdad y al debido proceso”. Asimismo, la sentencia T-402 de 20126 estudió el caso de una accionante que superó todas las etapas del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer un cargo en el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Tunja; ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y no fue nombrada por la entidad nominadora por la supresión del cargo. En esa ocasión se consideró procedente la acción de tutela, dado que los mecanismos ordinarios al alcance de la afectada no permitían una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión. 13.- De los precedentes referidos se advierte que la procedencia de la acción de tutela frente a actos como el que se ataca en esta oportunidad merece consideraciones especiales 3 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 4 Corte Constitucional, Sentencia SU- 961 del 1 de diciembre de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 5 M.P. María Victoria Calle Correa 6 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo relacionadas con: (i) el escenario en el que se emite el acto que niega la designación, que corresponde a un concurso de méritos para la provisión de cargos públicos – artículo 125C.P.-; (ii) el estado del proceso en el que se emite el acto, pues se han agotado diversas etapas por las que transitaron los aspirantes y que, en el caso de quien ocupa el primer lugar, se superaron de forma exitosa; (iii) la expectativa legítima sobre la designación de quien ocupa el primer lugar en el concurso de méritos; (iv) el impacto que se causa en el derecho a desempeñar un cargo público cuando la vigencia del nombramiento corresponde a periodos cortos e institucionales y (v) el impacto sobre el derecho a ser designado en un cargo público en los casos en los que las vigencias de las listas de elegibles son cortas. 14.- Las referidas circunstancias, consideradas en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta Corporación, llevan a la Sala a tener por cumplido el requisito de subsidiariedad en este caso, pues, en verdad, las acciones ordinarias con las que cuenta quien ocupó el primer puesto en el concurso de méritos no resultan idóneas para la protección de los derechos que pueden resultar afectados como consecuencia de la falta de designación en el cargo correspondiente, máxime cuando en el presente caso la negativa se emitió respecto al empleo de un aspirante a integrar la Comisión Nacional del Servicio Civil que, según lo previsto en el artículo 9º de la Ley 909 de 2004, tiene un periodo institucional de 4 años, el cual está corriendo desde el 7 de diciembre de 2014.” En el mismo sentido refiere la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SU-913 de 2009 de la CORTE CONSTITUCIONAL, que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso contencioso administrativo, pues su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esto dice textualmente la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SU-913 de 2009 citada: “ACCION DE TUTELA-Procedencia en materia de concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su