Download Regole sulla nomina e sul potere di gestione degli amministratori in una società and more Lecture notes Law in PDF only on Docsity!
DIRITTO COMMERCIALE AVANZATO
S.r.l. →strumento duttile tanto da rendere questo strumento utilizzabile da parte degli imprenditori con due obiettivi 1. Evoluzione delle forme imprenditoriali (evoluzione della società di persone e quindi come punto di approdo evolutivo delle società personali per favorire la crescita perché c’è un livello oltre il quale società con soci a responsabilità illimitata non possono crescere e un certo livello può crescere solo con s.r.l separazione tra patrimoni). La srl diventa un tipo sociale autonomo e diverso. Strumenti pensati per le piccole medie imprese ma per consentire una crescita. →Crescita e competitività ma anche nascita delle stesse imprese proteggendo il patrimonio personale All’indomani del 2008 si assiste alla perdita talmente elevata e colossale da rendere l’economia impoverita e quindi dello Stato sociale → se non ci sono imprese e posti di lavoro non c’è reddito e quindi domanda e quindi non c’è impresa ( Stato sociale declinante e quindi la difficoltà di far fronte all’impoverimento) a quel punto lo strumento srl diventa l’occasione per testare il famoso dogma indimostrato e cioè la possibilità che le norme riescano da fare leva nei confronti dell’economia e mettere a disposizione dei soggetti dell’ordinamento strumenti giuridici che possano far nascere nuove imprese e che prendano il posto di quelle morte. La srl è stata fatta oggetto di numerosi interventi di riforma tesi a renderla più utile e attrattiva e allo strumento di diritto societario deve sempre corrispondere uno strumento di diritto tributario → il tentativo di sollecitare attività di impresa passa per strumenti duttili che vengono accompagnati da strumenti di agevolazione fiscale. Nelle srl il legislatore ha dato prova di catturare imprenditori potenziale e metterli nella condizione di tentare. Società che rimane chiusa e non si va a chiedere finanziamenti in cui al di là di rendere le quote intrasferibili è una società in cui si può entrare su base contrattualistica e facendo riferimento al risparmio anonimo. Anche questo connotato nel tempo è mutato e a partire dal 2015 c’è stato un profluvio di interventi di riforma che hanno riguardato prima le srl startup innovative e quindi legate per es al know how con un forte tasso di innovazione tecnologica e quindi piccole medie imprese a carattere innovativo → con il 2017 vi è l’estensione di questi provvedimenti a tutte le srl piccole medie imprese e riguardano la
1. Possibilità di creare categorie di quote fornite di diritti diversi (a differenza di diritti particolari riservate a singoli soci) → quote liberamente distribuibili e si può far ricorso al mercato di capitale di rischio sollecitando il risparmio anonimo “l’anonimato entra nelle srl” 2. Ricorso alla folla e finanziamento da parte della folla Vi sono novità che poi ridondano sulla governance e le srl sono tutte piccole medie imprese e possono aprirsi al mercato ma le srl medio grandi (per assurdo) non possono aprirsi al mercato ma il 98% delle srl sono piccole medie imprese e per definire “piccola media impresa” andiamo a prendere i parametri contenuti in una raccomandazione dell’Ue del 2003 in cui vi sono questi parametri:
- Meno di 250 dipendenti
- Fino a 50 milioni di euro di fatturato
- 43 milioni di attivo stimato su base di bilancio Vi è una sorta di perdita di identità che con qualche difficoltà possiamo ricollegare alla tipizzazione
→Società chiusa - autonomia →Società aperta – eteronomia Su quale tipo sociale si svolge la competizione tra ordinamenti → Srl (es. sentenza Centros ) creare uno strumento normativo che sia competitivo anche sul mercato unico Il tema della corporate governance è il dibattito sull’efficienza dell’impresa e renderlo il più razionale possibile e si ragiona sulle due componenti fondamentali che sono i soci e gli amministratori e c’è un conflitto fra i proprietari che non gestiscono e gestori che non sono proprietari. Imprenditore → equità potere e rischio Dove viene ravvisato il fondamento legittimo del potere egemonico degli amministratori → responsabilità per danni a carattere risarcitorio → realizzazione di un allineamento tra interesse soci e interesse amministratori cioè i soci ne controllano l’operato per valutare come gestiscono. Se i gestori si allontanano dall’obiettivo di realizzare l’interesse della società e quindi di tutti i soci → azione di responsabilità- La scelta del 2004 di separare la gestione dell’organo amministrativo e competenza dell’assemblea non è una scelta necessitata ma in questo momento vi è una netta separazione. 5/10/ Società per azioni → nonostante l’intenzione affermata del legislatore di creare per la srl autonomo e organico complesso di norme. La spa è un prodotto storico e della autonomia e delle scelte degli operatori economici e dei mercanti medievali dalle prime compagnie dell’epoca delle colonizzazioni e si evolve fino a diventare il tipo che conosciamo. E’ un prodotto della classe imprenditoriale invece la srl nasce “ in vitro. ➔ Srl : operazione formale e non storica NOMINA, REVOCA E SOSTITUZIONE NOMINA: ➔ Principio inderogabile da parte dell’assemblea ordinaria e neanche irrobustire i quorum di seconda convocazione per rendere più difficile la nomina degli amministratori e questo perché una delle cause di scioglimento della spa è l’impossibilità di funzionamento che dalla giuri viene identificata per nomina amministratori e approvazione bilancio → se vengono fermate queste due attività non è possibile proseguire. ➔ Amministratore unico o Cda Deroghe alla competenza assembleare → I primi ex lege nominati dall’atto costitutivo, portatori di strumenti finanziari partecipativi nomino un amministratore indipendente del Cda e possibilità che lo Stato ha di nominare amministratori e la cooptazione La nomina degli amministratori è attribuita per legge alla maggioranza assembleare e cioè a quei soci che hanno numero di azioni che consentono di avere il controllo dell’assemblea (principio capitalistico puro derogabile). PRINCIPIO PURO DEROGABILE: Azioni a voto plurimo fino a tre voti e quindi a voto rafforzato. Il voto plurimo determina una concentrazione del potere (voto limitato può avere più democrazia e comporta che anche soci di minoranza abbiano potere).
aziendale possono essere cause di revoca ma non sono giusta causa di revoca e quindi espongono la società al risarcimento del danno. Il Danno equivale alla somma degli emunementi di quanto avrebbe dovuto guadagnare. La giusta causa di revoca è prima di tutto quella legata al mancato assolvimento degli obblighi specifici e generici. Stanno una serie di circostanza oggettive che incrinino il rapporto fiduciario (spostamento amministratore in altro luogo). LE SPA POSSONO ESSERE AMMINISTRATE DA SOCI E NON SOCI (nella srl bisogna che ci sia una previsione statutaria esplicita). Tutti tranne interdetti, inabilitati, falliti. Se è un socio ad essere nominato il socio voto quando deve decidere la sua nomina e la sua revoca?? C’è una delibera in cui l’amministratore socio non può votare? Nell’azione di responsabilità MA C’è UN LIMITE CHE E’ IL CONFLITTO DI INTERESSI (perché il suo voto è determinante, l’esistenza del diritto di interessi viene individuato in re ipsa nell’azione di responsabilità) Rispetto al compenso come ragiona la giurisprudenza? Tribunale di Milano. Finchè il compenso è un compenso di mercato e rimane nei limiti negli emonumenti per quel settore o comunque è un compenso più ricco non esiste un conflitto di interesse ma quando il compenso sia spropositato rispetto agli altri compensi degli amministratori di quel settore allora c’è un conflitto di interessi e se quella delibera è determinante allora c’è conflitto di interessi. Quindi il limite esterno al voto è sempre il conflitto di interessi 2373. Di fronte alla delibera di revoca che ritenga illegittima la giurisprudenza ritiene che ci sia un diritto individuale del socio revocato ad impugnarla → in deroga alla percentuale del 5%. Alla revoca assembleare si affiancano una revoca di diritto in occasione del voto sull’azione sociale di responsabilità (a votare a favore dell’azione sia più del quinto del capitale sociale (20%)- 2393 quinto comma). La revoca giudiziale 2409 nei casi più gravi quando la sostituzione non ha portato al ripristino della situazione. SOSTITUZIONE A. COOPTAZIONE → cessazione per cause diverse dalla revoca l’art 2386 gli amministratori necessari a ricomporre il Cda viene nominato con delibera del Cda approvata con delibera del collegio sindacale. (DEROGA LEGALE alla competenza assembleare). L’amministratore o gli amministratori rimangono in carica fino alla prossima assemblea che avrà compito di confermare o sostituire gli amministratori cooptati (molte volte avviene in maniera tacita). B. Nel caso in cui resti in carica una minoranza, gli amministratori rimasti devono convocare l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori non ci può essere la cooptazione. Tanto l’amm sostituito dall’assemblea tanto i cooptati scadono contemporaneamente agli altri, alla scadenza dell’intero consiglio. C. Se vengono meno amministratore unico o tutti gli amministratori? Gestione corrente o ordinaria dei sindaci SIMUL STABUNT SIMUL CADENT → della cui legittimità si discorreva prima della riforma del 2003 2386 comma 4 e 5 ora riconosciuta dall’ordinamento societario in base alla quale la cessazione di taluni amministratori determina la contestuale cessazione dell’intero Cda. Questa clausola è regolata quando vi sia una rappresentatività delle minoranze in consiglio. Se con le categorie azionarie, con il voto di lista, con particolari requisiti sia previsto che la minoranza abbia il diritto di scegliere uno o più amministratori creando un equilibrio di interessi e diciamo un equilibrio. La funzione è quella di mantenere un equilibrio all’interno del Cda e si lega al primo intervento statutario e cioè se sia previsto che la minoranza abbia diritto di creare un equilibrio di posizioni il corollario di questa
previsione è la simul stabunt simul cadent. Società partecipata da gruppi famigliari e ciascuna delle quali deve nominare un certo numero di amministratori e la stimul mantiene un certo equilibrio. La cessazione anche solo di un amministratore può determinare cessazione di tutti (quel taluni amministratori non va intesa in senso impeditivo). Uno revocato o muore ecc → gli altri convocano l’assemblea quindi c’è una forma di prorogatio per tutti tranne quello che è cessato. Se l’amministratore rinuncia? Questioni interpretative rispetto all’efficacia: ➔ Rinuncia: si è posto il problema dell’uso distorto della clausola e passa per la rinuncia fittizia. Società amministrata di un consiglio di amministrazione previsione di una clausola di questo tipo e un amministratore rinuncia ad un incarico o più amministratori rinunciano e l’assemblea si riunisce e nomina un nuovo Cda in cui siedono tutti gli amm di prima tranne quello sgradito. Quindi un uso della clausola non funzionale esclusivamente agli equilibri ma mandare via un amministratore:
- Senza passare per l’assemblea.
- Senza problema del risarcimento se manca la giusta causa → non gli pago nemmeno i danni La giurisprudenza ha sempre opinato che la giusta causa in questo caso non c’entra quindi i danni non si pagano all’amministratore. La clausola opera come decadenza e non è una causa di revoca. Mi dimetto io così decadono tutti gli altri e nella nomina vengono nominati tutti tranne il soggetto sgradito → non serve poi il risarcimento. A. Simulazione relativa di rinuncia e dissimulazione della revoca senza giusta causa B. Buona fede e correttezza → abuso della regola di maggioranza e colpiamo la delibera di nomina C. Negozio indiretto. D. B.Quindi si colpisce la delibera assembleare di nuova nomina ed è tecnicamente perfetta appunto abuso della regola di maggioranza. La delibera di nomina del nuovo consiglio viene presentata come prova presuntiva. Qui nell’ipotesi di revoca senza giusta causa non c’è l’ipotesi di reintegro ma c’è l’ipotesi del risarcimento del danno Cose rimaste aperte → Responsabilità solidale degli altri amministratori DIPENDE SE SI COLPISCE LA DELIBERA DI NOMINA OPPURE LA RINUNCIA Rinuncia →operatività della clausola →delibera della nomina di tutti tranne uno. Tra i tanti dubbi che riguardano vi è il rapporto che riguarda l’amministratore alla società. C’è una elaborazione imponente che da sempre accompagna lo studio della funzione amministrativa per qualificare rapporto amministratori e società: 2017 Cassazione a Sezioni Unite Due sono le teorie che si contrappongono: 1 .Teoria contrattuale →tra amministratori e società c’è un vero e proprio contratto e nasce dalla presenza di due parti la società e gli amministratori
giurisprudenziali precedenti al 94’, la giurisprudenza successiva al 94’ e infine la tesi che ritiene di dover sostenere alla luce dell’evoluzione normativa. Sul punto si contrappongono sostanzialmente due grandi visioni:
- Contrattualistica: vede nell’ amministratore e nella società due parti distinte tra le quali si instaura un mero rapporto di natura negoziale caratterizzato dalla corrispettività e sinallagmaticità salvo poi dividersi nell’individuazione del tipo di contratto
- Contratto tipico di amministrazione (V libro)
- Mandato
- Lavoro subordinato
- Parasubordinato
- Contratto d’opera professionale A. Contratto tipico di amministrazione: manca disciplina compiuta e bisogna far riferimento ad altri contratti per ricostruire la disciplina B. Mandato: il rapporto di amministrazione è molto più di un mandato troppo riduttivo perché nell’amministratore vi è capacità egemonica che non c’è nel mandato. Tra l’altro nell’art 2392 in tema di responsabilità scompare il richiamo della diligenza del mandatario e quindi viene meno anche questo elemento su cui si poteva far leva. C. Subordinato: è difficile dire a chi sono subordinati, dopo la riforma del 2004 è difficile dimostrare una sovranità dell’assemblea anche perché gli amministratori hanno competenza esclusiva quanto alla gestione e i soci rimangono fuori dalla “stanza dei bottoni”→ possono al massimo essere previste dallo statuto autorizzazioni che gli amministratori debbono chiedere all’assemblea ma non li vincolano. Ravvisare un datore di lavoro nella società è molto difficile. D. Parasubordinato: soluzione di compromessi in cui se si può forse ravvisare quella coordinazione e quel rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, c’è da dire che questa norma è scritta per tutelare la parte debole cioè ricevere tutele del lavoratore subordinato e quindi se andiamo alla ratio dell’introduzione della norma questo non è il caso dell’amministratore (ricevere tutele del lavoratore subordinato). E. Prestatore d’opera professionale: avvocato per la causa, architetto per il progetto, attività amministrativa invece vi è una distanza maggiore. Riesce anche difficile immaginare due parti contraenti e cioè da una parte l’amministratore e dall’altra la società ma la società è una finzione e cioè non è una persona se non perché l’ordinamento erige una serie di persone e mezzi a persona e la società quando si muove nel mondo e stipula contratti da chi è rappresentata? Dagli amministratori. La società non è i suoi soci (se non dal punto di vista proprietario e sollevando un velo sulla personalità giuridica) ma è i suoi amministratori. Dovremmo immaginare poi una proposta ed una accettazione e quindi proposta dell’assemblea e accettazione della carica? Ci sarebbe la società incarnata dall’assemblea e poi gli amministratori che quando entrano in società diventano altro? Da un punto di vista concettuale c’è più di un vizio. D. Teoria organica: prende a prestito categorie e istituti propri del diritto amministrativo ed è chiaro che quando c’è un organo disciplinato e necessario per legge c’è un ufficio all’interno dell’organo a cui vengono, a mano a mano, nominate delle persone fisiche che vanno ad incarnare ed inserirsi e occupare quella nicchia e diventano tutt’uno con l’organo. E’ una
costruzione teorica tipica del diritto amministrativo ma non invece propria e conosciuta dal diritto civile e dal diritto societario. Quindi gli amministratori sono tutt’uno con la società e sono delle persone che vengono chiamate di tempo in tempo ad occupare il ruolo necessario a fare funzionare l’organo amministrativo. La centralità è quella dell’organo e non quella della persona. Quando abbiamo analizzato l’organizzazione corporativa di una spa si è detto che la spa ha una struttura corporativa tassativa e inderogabile e costruita secondo una pluralità di competenze, ciascuna delle quali è attribuita ad un determinato organo secondo caratteristico non modificabili dall’autonomia privata (nella Srl sì ma qua no). Quindi competenze→organi e chi entra nelle nicchie di questi organi? Nell’assemblea tutti i soci e nell’organo amministrativo e nel collegio sindacale le persone fisiche che di volta in volta entrano negli uffici → diventano gli organi MA gli organi sono necessari indipendentemente da Tizio, Caia Sempronio. L’organo è regolato per legge e non c’è una disciplina assegnata all’autonomia privata, se non in maniera molto limitata. Tesi di Galgano → gli amministratori sono gli organi necessari per legge per l’esecuzione del contratto sociale e come tali sono tutt’uno con la società e le loro competenze dunque non sono competenze derivate ma sono originarie (perché dipendono dalla legge) e sono autonome perché sono legate ad una competenza propria dell’organo indipendentemente dall’attribuzione da parte dell’assemblea. L’assemblea non fa altro che dire “in quell’ufficio lì oggi ci va Tizio e domani ci va Caio” ma l’organo ci deve essere comunque ed è regolato per legge. L’immedesimazione organica ha una serie di conseguenze e in particolare: se gli amministratori sono tutt’uno con la società, sul piano civilistico la società sarà responsabile degli illeciti dell’organo amministrativo ma anche sul piano penalistico il decreto legislativo 231/ (responsabilità amministrativa delle persone giuridiche) parte dall’idea che, almeno che non ci sia una frattura del rapporto organico per tutta una serie di ragioni, la società è responsabile in termini amministrativi dell’illecito penale commesso dai suoi amministratori, cioè è come se l’avesse commesso in proprio; salva la responsabilità penale personale del soggetto persona fisica che il reato ha compiuto. Il 231/2001 è proprio l’applicazione di questo. La società è i suoi amministratori, gli amministratori commettono reati, la società risponde. Cassazione 1545/ La Cassazione ritiene che anche questo non funzioni e fa riferimento nel 2017 ad un altro dato normativo che non è altro che la riproduzione della tesi dell’immedesimazione organica facendo riferimento ad un dato normativo preciso. La Cassazione dice che il rapporto tra società e amministratori è un rapporto societario →sembra tautologico ma parte perché lo è ma in parte perché si fa riferimento al decreto legislativo 168/2003 che è il decreto istitutivo del cosiddetto tribunale delle imprese. Sono cioè delle sezioni specializzate in materia di impresa (all’interno dei tribunali nei capoluoghi di regione sono state istituite sezioni specializzate dedicate ai rapporti societari: rapporto concernenti →accertamento, costituzione, modificazione ed estinzione di un rapporto societario). La Cassazione dice ma il rapporto fra amministratori e società non è altro che un rapporto societario assoggettato alla competenza del tribunale delle imprese ai sensi della legge del 2003. Quindi abbiamo l’immedesimazione organica detta in termini normativi. Immedesimazione organica che rientra con questa ultima interpretazione. Amministratori e società sono un unico soggetto e si identificavo l’uno nell’altro. L’organo amministrativo è necessario e la nomina da parte dell’assemblea non è una proposta contrattuale ma non è altro che la scelta dei soggetti che andranno a ricoprire le cariche all’interno degli uffici dell’organo. Lo scostamento non è così significativo → questa significa che sono compensi pignorabili per intero, quindi competenza del rito ordinario perché non c’è subordinazione e para- subordinazione, le controversie tra amministratori e società sono arbitrabili. Questo significa,
è che chi passa per di lì amministra la società ma lavora da un’altra parte ma che chi si trova ad amministrare effettivamente la società risponde dei danni → che è tutta un’altra cosa). Sentenza 1925/99 - Sentenza 9975/ Nel 99’ vi sono due sentenze 1925, 9975 nelle quali la Cassazione afferma che le norme relative all’attività amministrativa sono applicabili a coloro che si ingeriscono nella gestione senza alcuna investitura neppure irregolare, neppure implicita, da parte dell’assemblea e l’altra dice che ai fini dell’attribuzione della qualifica di amministratore di fatto non è sufficiente il compimento di atti di natura eterogenea e occasionale ma è necessario l’esercizio sistematico di funzioni gestorie. DUE CASI AMMINISTRAZIONE DI FATTO (impostazione formalistica invece che sostanzialistica) Dal 99’ in poi è più corretto parlare di regole sull’amministrazione e non sugli amministratori. La disciplina della responsabilità è una disciplina della responsabilità per l’amministrazione della società qualunque sia il soggetto che si trova a gestirne gli affari. Il caso della prima sentenza è il caso di Taccolini e una società srl amministrata da un tal signor Angelo Panteghini che pensa ad un certo punto di scappare all’estero con la cassa. Era amministratore unico e a quel punto gli subentra nei fatti, nella conduzione della gestione tal signor Sergio Taccolini di cui non sappiamo nulla. Evidentemente l’effetto imitativo funziona perché Taccolini pensa di amministrare e incassa 50 milioni di lire, se li tiene e fa figurare che l’incasso è avvenuto quando è ancora amministratore Panteghini che è scappato, così va tutto bene. La società porta in giudizio Taccolini e chiede che Taccolini restituisca i 50 milioni che sono di spettanza della società e non dell’amministratore e che sia condannato a risarcire il danno cagionato nei termini della restituzione di 50. Taccolini con un buon avvocato resiste e dice che anzitutto non vi è stata una formale delibera dell’assemblea per quanto riguarda l’azione sociale di responsabilità e quindi l’azione non è correttamente impostata. Soprattutto cerca di approfittare della ricostruzione della giurisprudenza. Non essendo qualificabile un amministratore di fatto della società, per la mancanza di qualsiasi atto sia pure irregolare e implicito di proposizione alla gestione della società non avrebbe potuto neppure essere chiamato a rispondere nei confronti della società per la mancata rimessa della somma eventualmente riscossa. Dice di non essere mica amministratore di fatto perché non c’è alcun tipo di delibera. Usa strumentalmente l’impostazione della giurisprudenza. La Cassazione dice che non è vero perché prima di tutto non si trova di azione sociale di responsabilità ma di una richiesta di restituzione di una somma di pertinenza della società quindi non c’è bisogno di esercitare l’azione sociale di responsabilità. Riforma la vecchia impostazioni della Cassazione che dice che chiunque si trovi nei fatti ad esercitare funzioni amministrative va soggetto alla disciplina sulla responsabilità qualora abbia cagionato il depauperamento e il danno. Questo è un cambio di disciplina e la cosa interessante è che l’impostazione precedente viene usata per difendersi. CASO 2 Nel fallimento è normale che il curatore eserciti l’azione di responsabilità nei confronti degli ex amministratori qualora costoro abbiano depauperato il patrimonio. Il Curatore chiama in causa i sindaci, l’amministratore unico ed un socio perché risulta documentalmente che c’è un amministratore unico ma che di fatto la società veniva gestita da uno dei soci. Come risulta questa circostanza? Per i testimoni si prova che il soggetto compariva a rappresentare la società come amministratore della società e la curatela trova una serie di bigliettini dove si capisce che questo signore si auto qualificava direttore generale della società, questo socio
trattava per la società e si autoqualificava come direttore generale della società. Il curatore fallimentare agisce contro Ro in quanto amministratore di fatto. La Cassazione ribadisce che le regole in materia di responsabilità riguardano chiunque gestisca la società e non importa ipotizzare una delibera, invalida, irregolare, tacita e implicita. Bisogna dare corpo e significato “a chiunque si trovi a gestire”. La Cassazione precisa che l’attività gestoria che può configurare amministrazione di fatto non è un’attività sporadica ed occasionale ma è un’attività continuativa, sistematica e di ingerenza continua negli affari della società tale per cui si può ravvisare nel comportamento di un determinato soggetto gli stessi comportamenti che potrebbero essere messi in atto dall’amministratore di diritto con la stessa continuità e sistematicità → con la stessa pervasività tipica dell’amministratore. 1.Non importa postulare una delibera irregolare o implicita 2.Le regole sulla responsabilità si applicano a chiunque 3.Le regole sulla responsabilità si applicano a chiunque→ quando questa persona si sia ingerita in maniera sistematica e abituale nella gestione della società e non ha semplicemente compiuto atti sporadici ed occasionali. Nel proseguire delle indagini (Tribunale di Torino 8 luglio 2016, Cassazione 2017/ 21567) giurisprudenziali l’elemento messo in luce dalla seconda sentenza viene qualificata in maniera diversa quindi si arriva a dire che bisogna per essere qualificati amministratori di fatto che ci sia un’ingerenza (che non sia sporadica ed occasionale) e una certa continuità MA è necessario che quel soggetto abbia compiuto quelle azioni in maniera assolutamente autonoma e senza vincolo di soggezione e che il contenuto della decisione sia un contenuto gestorio e quindi un contenuto tale da determinare le sorti della società e quindi una questione quantitativa e qualitativa assieme. L’amministratore di fatto è chiunque si trovi a gestire la società → persona in completa autonomia e che prenda decisioni in grado di determinare l’operatività della società. Sentenza del 2017 → Non è necessario che l’amministratore di fatto abbia toccato tutti gli ambiti di cui la società si occupa. Può essersi occupato solo ma di tutti i profili finanziari, solo ma di tutti i profili industriali e non deve aver fatto tutto da cambiare la carta nelle fotocopiatrici fino a trattare con l’Agenzia delle entrate purchè abbia svolto senza soggezione atti gestori che abbiano determinato l’operatività e l’attività della società. Non ci importa se non possiamo ravvisare neppure una implicita investitura perché va soggetta alle regole in tema di responsabilità e ovviamente nove volte su dieci l’amministratore di fatto è il socio di maggioranza ed è un modo per i fallimenti per colpire il socio di maggioranza qualora venga ravvisata una causalità nella causazione del dissesto per andare a colpire il patrimonio di chi effettivamente ha contribuito alla dissolvenza della società. Ro quantitativo (continuativo e sistematico) → poi devono essere operazioni a contenuto effettivamente gestorio tali da determinare l’operatività della società e quindi la conduzione degli affari della società e questa persona deve aver deciso senza essere soggetta a nessun vincolo. Guardando le operazioni compiute dal punto di vista della numerosità ma anche dal punto di vista degli effetti sulla società. Non è che l’amministratore di fatto se si può qualificare come
amministratore di fatto acquisisce i poteri ma va soggetto alle conseguenze negativa → sono tutte
operazioni volte ad estendere il perimetro applicativo della responsabilità e volte a colpire con l’azione di danni, soggetti che non siano formalmente amministratori. Solo per determinare l’applicazione delle conseguenze negative. Amministratore di fatto non ha il diritto di amministrare ma è una persona che va soggetta ai doveri e anzi nella evoluzione giurisprudenziale si spezza il rapporto tra poteri/doveri. La ricostruzione che dice che bisogna andare a ravvisare almeno una delibera implicita o irregolare di nomina vorrebbe far corrispondere i poteri ai doveri come dire che quella persona lì il potere ce lo aveva e siccome aveva i poteri aveva anche i doveri. Il passo successivo che fa la Cassazione dice che non importa se ha usurpato i poteri ma ai doveri va soggetto
A. Esautoramento dell’assemblea→ violazione del principio inderogabile di competenza assembleare. B. Principio dell’incapacità della società → la società avrebbe solamente la capacità di compiere gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, la giurisprudenza e la dottrina sono concordi nel dire che le società sono soggetti dell’ordinamento a capacità piena e generale. L’oggetto sociale limita i poteri di gestione e di rappresentanza ma l’oggetto sociale non limita la capacità d’agire o addirittura la capacità giuridica della società. Questo principio è anche chiamato principio speciale della società. C. Principio di collegialità → tesi dell’esautoramento dell’assemblea riferito al Cda. Tra la comunicazione degli amministratori esce la migliore decisione possibile allo stato delle informazioni ma in Cda ci andrebbe chi? Gli amministratori di Beta che hanno una volontà decisa già nel Cda di Beta. Ci sarebbe un rispetto formale e non sostanziale della collegialità interna al Cda. La volontà che porta nel Cda di alfa è quella formata nel Cda di Beta. Il Cda di alfa che dovrebbe nell’asettico ambiente giungere alla decisione migliore vedrebbe la volontà formata altrove → alfa Spa si potrebbe dire che ha tenuto ben in mente questo. Possiamo vedere sul piano sinottico vedere argomenti che possono sostenere la crisi positiva dell’amministratore persona giuridica. ❖ La riforma del 2004 ha ammesso espressamente la partecipazione di società di capitali in società di persone. Perché? Nelle società di persone gli amministratori sono i soci e c’è un articolo (art 111 - duodecies disposizioni transitorie attuative del codice civile) che prevede che una Sas sia costruita interamente da soci società di capitali. Possiamo nominare un amministratore estraneo oppure bisogna che ad amministrare siano le società. Consideriamo quindi l’ampliamento parossistico dell’autonomia (considerando le srl) ❖ Altri spunti arrivano dal 147 legge fallimentare che al primo comma decretando l’estensione del fallimento a cascata sui soci a responsabilità illimitata vi ricomprende i soci persone fisiche e i soci non persone fisiche. ❖ Art 28 legge fallimentare legittima al ruolo di curatore anche le società ❖ Art 2417 rende possibile la nomina di rappresentante comune degli obbligazionisti anche società finanziarie. Il rappresentante comune può essere scelto al di fuori degli obbligazionisti e possono essere nominate anche le persone giuridiche autorizzate all'esercizio dei servizi di investimento nonché le società fiduciarie. Una serie di indizi normativi che fanno propendere per una possibile rivisitazione della teoria negativa. Quali sono le ipotesi applicative di maggiore rilievo? →Se le società sono inserite in un gruppo ci può essere la convenienza per la Capogruppo di fare l’amministratore delle controllate. Se è un gruppo verticale, la capogruppo come socio di maggioranza delle controllate, nomina gli amministratori delle controllate e può trovare conveniente fare direttamente l’amministratore delle controllate. →Società monadi: società che per professione fa l’amministratore. Avendo una società che per professione fa l’amministratore significa attrezzare soggetti più competenti in grado di rispondere alle esigenze del mercato, la competitività-principi fondamentali della riforma-ammette anche questa apertura. Tasso di maggiore efficienza del nostro diritto.
→Rilievo concorsuale. Nel fallimento le curatele tentano di colpire i reali centri di potere. Poter individuare nel socio di maggioranza l’amministratore di fatto significa colpire molte più ipotesi di quanto si possa fare se la società non possa essere amministratore. Il rilievo dal punto di vista assiologico esiste- 11/10/ La riforma ha ammesso esplicitamente la partecipazione di società di capitali in società di persone. Il secondo comma dell’ art 2361 dice che l’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea Art 111 duodecies contempla la possibilità che vi siano società snc o accomandita semplice interamente partecipate da spa e ne fa conseguire regole particolare in tema di bilancio che deve essere redatto secondo regole proprie delle stesse società di capitali. O ammettiamo l’amministratore estraneo nelle società personali oppure bisogna che ad amministrarli siano i soci così come la regola impone e i soci sono le società di persone. La regola regale vuole la perfetta coincidenza tra qualità di socio illimitatamente responsabile e amministratore, derogabile dall’autonomia statutaria ma se nulla è detto tutti i soci sono automaticamente amministratori e rappresentanti e amministrano disgiuntamente. SOCIETA’ DI CAPITALI C’è un rinvio per relationem alla scelta che farà la società amministratrice e l’assemblea rimane titolare del potere di revocare ed esercitare l’azione di responsabilità. Il rispetto c’è e non necessariamente il soggetto ha una volontà preformata che non può essere modificata all’interno del Cda. Questo succede anche quando c’è la stipula di patti parasociali. Il problema più forte rimane rispetto al tema del conflitto di interessi e della responsabilità. Società amministratrice/amministratore Anche su questo gioca la qualificazione del rapporto tra amministratori e società. Se le configuriamo in termini di lavoro parasubordinata è più difficile, in termini di immedesimazione organica. La società alfa nomina beta come proprio amministratore. C’è un problema di oggetto sociale. Le società possono fare tutto quello che è compatibile con la loro natura ma c’è il vincolo dell’oggetto sociale che limita i poteri gestori e rappresentativi degli amministratori. Fare gli amministratori rientra nell’oggetto sociale della società?? →Bisogna valutare caso per caso la pertinenza dell’oggetto sociale. E’ una attività economica anche nascere come oggetto professionale quello di svolgere attività amministrativa a favore di altre società. Che ci sia un mercato delle prestazioni amministrative può essere un elemento di efficientamento del sistema proprio perché la maggiore complessità può essere governata da una organizzazione complessa rispetto a quanto fa il singolo. Bisogna capire se quell’attività rientri nell’oggetto sociale di Beta. Sul piano della disciplina: Ammesso che si possa nominare come amministratore una società è necessario che a sedere nel Cda siano una o più persone fisiche che devono essere designate dalla società amministratrice e il cui nome dovrà comparire nel registro delle imprese. Non è diverso pensare che ad amministrare alfa siano gli amministratori di beta (nel Cda di alfa sia un rappresentante di beta o che viceversa Beta nomini un amministratore ad hoc che di mestiere deve fare l’amministratore di alfa.
❖ Nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, ove previsto, il soggetto a cui è demandato il controllo contabile. ❖ Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, ove non determinato dallo statuto. ❖ Delibera sull'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci. ❖ Autorizza alcune azioni di gestione, se lo statuto lo prevede. ❖ Approva il regolamento assembleare. ❖ Delibera sugli altri oggetti ad essa riservati dalla legge. COMPETENZA ASSEMBLEA STRAORDINARIA
- Modifica statuto
- Nomina e revoca dei poteri dei liquidatori
- Competenza in materia finanziaria → emissione obbligazioni convertibili in azioni Sceglie gestori, riconosce fiducia, stabilisce quanto pagarli e agisce sulla struttura finanziaria. Questa è la competenza legale dell’assemblea, lo statuto può sottrarre queste competenze e affidarle ad altro organo? Solo quelle dell’assemblea straordinaria. Quelle della ordinaria non si possono spostare in alcun modo. Fermo quanto disposto dagli articoli 2420 - ter e 2443, lo statuto puo' attribuire alla competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis, l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della societa', la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Si applica in ogni caso l'articolo 2436.)) E’ possibile spostare competenze dell’organo amministrativo sull’assemblea? No, non è possibile. 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonche' sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilita' di questi per gli atti compiuti; Questa disposizione va posta in relazione con il testo ante riforma vecchio numero 4 2364 e aveva una formulazione diversa che aveva dato origini a incertezze applicative ed è stato riformulato consapevolmente. Il vecchio numero 4 dell’art 2364 recitava che l’assemblea delibera sugli altri oggetti relativi alla gestione della società. Quindi nella costruzione del codice 42 c’era la possibilità nello statuto di spostare determinate competenze dall’organo amministrativo all’assemblea ed erano competenze di ordine gestorio. Questo poneva una serie di problemi → in che limiti fosse possibile attuare questo spostamento? Se vi fossero casi in cui la remissione dell’assemblea all’amministrazione fosse necessaria e doverosa. Questo sistema realizzava un parziale indebolimento della responsabilità e quindi tutela dei terzi. Gli amministratori potevano quando volevano convocare l’assemblea e sottoporre a questa la decisione su determinati atti di gestione e indipendentemente che questo fosse previsto nello statuto e l’amministratore di fronte ad una
operazione particolarmente rischiosa per esempio l’acquisizione di un mutuo particolarmente oneroso, vendita di un ramo d’azienda o acquisto di un ramo d’azienda, accesso in un mercato straniero e chiedeva ai soci di dire sì o no. L’assemblea si assumeva la resp (in senso atecnico) della scelta sgravando gli amministratori quanto meno (in senso tecnico) della responsabilità nei confronti quantomeno della società e non poteva poi causare un depauperamento e votare una azione contro gli amministratori. Era una sorta di implicita rinuncia nei confronti dell’azione di responsabilità, potevano quindi chiedere l’autorizzazione per qualunque oggetto e l’assemblea è irresponsabile e quindi questo creava un vuoto di tutela. L’assemblea delibera sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti quindi volontà di risolvere i problemi dettando una regola opposta rispetto a quella che si applicava prima. Non ci può essere lo spostamento di competenza. Si detta una regola opposta rispetto a quella che si applicava prima. Ci può essere SOLO la regola statutaria di una autorizzazione dell’assemblea agli amministratori. 1.Non competenza originaria ma solo richiesta di autorizzazione e questo incide sul comportamento che gli amministratori devono tenere 2 .Solo richiesta statutaria di una autorizzazione dell’assemblea agli amministratori. Nel sistema previgente gli amministratori potevano decidere quando volevano di chiedere all’assemblea di esprimersi. Ora la legge dice solo autorizzazioni. Deve esserci una clausola statutaria che individui specificamente e puntualmente le operazioni in materia gestoria per il compimento delle quali occorre l’autorizzazione dell’assemblea. In maniera determinata deve individuare le operazioni che devono essere autorizzate dall’assemblea, l’acquisto di immobili per un valore superiore a due milioni di euro es. Cioè una determinazione in una clausola statutaria.
- Ferma in ogni caso la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti → ci vuole la clausola, le operazioni devono essere specificamente individuate, è una autorizzazione, rimane ferma la responsabilità nei confronti di tutti. Gli amministratori rimangono liberi di decidere , cioè mantengono una fondamentale funzione di filtro anche nei confronti delle decisioni dell’assemblea. Se fosse una competenza dell’assemblea significherebbe che questa decide e gli amministratori hanno il dovere di eseguire. Tra i compiti degli amm vi è il dovere di eseguire le delibere assembleari ma questo si arresta quando la delibera sia invalida o quando provochi responsabilità. Sulla base della previsione statutaria gli amm devono chiedere autorizzazione
- Convocano assemblea e sottopongono finanziamento di 10 milioni di euro e l’assemblea vota a favore. Gli amministratori sono tenuti? Non lo sono perché rimane ferma la loro responsabilità e quindi devono vagliare se è giusto farlo o meno. Possono averlo chiesto un mese fa e in questo mese sono cambiate le cose e rimangono liberi di decidere se eseguire l’autorizzazione. Motiva il perché si discosta dalle autorizzazioni oppure a maggior tutela si convoca assemblea per spiegare il perché non compiono l’operazione. Parere obbligatorio ma non vincolante
- Gli amministratori non vanno in assemblea a chiedere l’autorizzazione. Separando profilo interno o esterno cosa succede? Dal punto di vista esterno l’atto è perfettamente efficace oltre che valido. Dal punto di vista interna è un chiaro inadempimento da parte degli amministratori → potrà essere presupposto per revoca per giusta causa. Se vi è stato danno azione di responsabilità oppure 2408 e 2409. Sul versante esterno il contratto è valido ed efficace.
- Gli amm vanno in assemblea la convocano, sottopongono l’operazione ma l’assemblea dice no. Autorizzazione viene negata. La dottrina ha dato molte risposte diverse. L’unico modo
erano competenze di assemblea straordinaria. La competenza dell’assemblea straordinaria dell’emissione di obbligazioni convertibili è data dal fatto che c’è la condizione di efficacia della libera legata al fatto che ci sia anche una contestuale delibera di aumento del capitale, ma anche la costituzione di patrimoni separati è dell’organo amministrativo ma anche, andando a pescare nella legge fallimentare, gli amministratori non solo sono tenuti a rilevare lo stato di crisi ma sono legittimati ad andare in tribunale a chiedere il concordato preventivo. Esiste qualche regola apparentemente eccentrica rispetto a questo principio:
A. Art 2361 secondo comma: Possibilità delle società di capitali di partecipare in società di per-
sone. L’assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimi- tata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall’assemblea; di tali parteci- pazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilan- cio ( 1 )( 2 ). Acquistare quote di partecipazione di società di persone è una scelta gestoria perché tiene all’utilizzo delle liquidità - risorse patrimoniali delle società ed è una scelta che comporta eventualmente anche l’esercizio indiretto dell’oggetto sociale della partecipata, cioè è un modo per costruire gruppi di im- pese ed investire e destinare le risorse e i fondi della società e quindi è una scelta sicuramente di con- tenuto prettamente gestorio.
B. Art 2358 riformulato nel 2008 e che era rimasto intoccato nel 2004 e nel 2008 per effetto
della seconda direttiva comunitaria viene riformulato. Decreto 142/2008 che introduce la possibilità di conferimenti in natura senza la procedura di perizia da parte dell’esperto nomi- nato dal tribunale (ci sono tre ipotesi di conferimento in natura con una valutazione di tipo alternativo rispetto alla procedura standard). Con lo stesso decreto legislativo in attuazione della revisione della seconda direttiva comunitaria si riforma anche la disciplina delle altre azioni sulle proprie azioni →prestito e garanzia per l’acquisto e sottoscrizione di azioni pro- prie a condizione che ci sia preventiva autorizzazione della assemblea straordinaria (comma 1). Fino al 2008 non si poteva fare perché era una di quelle operazioni di assistenza finanzia- ria (tutela capitale ecc). Ci si rende conto in sede europea prima e poi a livello interno che la leva finanziaria può essere utile in termini di crescita. Quindi prestare denaro perché qual- cuno acquisti o sottoscriva azioni della società→ fornire garanzie ad un terzo a condizioni precise ma ci vuole comunque la autorizzazione dell’assemblea straordinaria. →Una parte della dottrina, una molto autorevole l’altra un po' meno, valorizzando la portata di queste disposizioni e ampliandone il perimetro, ritiene che ci siano una serie di situazioni in cui l’assemblea è tenuta ad intervenire. Quindi l’assemblea avrebbe rispetto a operazioni di carat- tere gestorio “una competenza implicita”. C’è una corrente dottrinaria che in maniera argomen- tata, facendo di queste due disposizioni e in particolare del 2361 comma secondo facendo l’ori- gine di un principio di carattere generale, conosce l’esistenza di talune competenze implicite dell’assemblea e quindi nega che ci sia quella sostanziale abdicazione dell’assemblea. →Se questa è la lettura più eterodossa, la lettura più estrema è quella che dice che l’assemblea è totalmente esclusa dalle competenze gestorie ma fino a quale limite? Fino al limite per cui gli amministratori non avrebbero più la facoltà di convocare l’assemblea per rimettere al parere
quando anche né obbligatorio né vincolante dell’assemblea medesima, determinate operazioni. Gli amm sarebbero impediti nella stessa possibilità di dire c’è una operazione particolarmente complessa→chiediamo ai soci →lo statuto non lo impone ma nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza ma prima di determinate operazioni (es chiedere un finanziamento) andiamo dai soci e sentiamo cosa ci dicono. Nell’interpretazione più rigorosa della riforma, si individua ad- dirittura il divieto e cioè gli amministratori non potrebbero farlo e una delibera assembleare con questo tenore sarebbe annullabile se non totalmente irrilevante, quindi un divieto ma senza san- zione. Secondo prof l’autorizzazione vista nell’ottica di un diritto di veto assembleare, realizza un ade- guato bilanciamento tra le due letture: troppo estrema quella che dice che gli amministratori non possono convocare l’assemblea nemmeno per sentire la voce dei soci e l’altra che dice che ci sono delle operazioni per le quali dobbiamo individuare una competenza residua dell’assemblea e in mezzo ci sta una lettura per cui gli amministratori se voglio convocare l’assemblea lo pos- sono fare ma vede nel contempo nella negazione della autorizzazione un veto. Fino ad ora si è parlato di gestione e cioè attività deiberatoria, decisoria, attività che attiene alle scelte in materia di organizzazione, commercializzazione, importazione, forniture, in materia di profili finanziari. Ma l’amministrazione accanto al momento politico di scelta sugli affari com- prende anche il momento rappresentativo. Quando diciamo amministratori implicitamente in- tendiamo riferirci a coloro che hanno il potere di decidere e quello di firmare. Hanno il potere di scegliere e il potere di spendere il nome. Accanto al potere gestorio si concreta il momento rap- presentativo e cioè la capacità dell’amministratore di spendere il nome della società con efficacia vincolante per la società. Quello è il momento che mette la società in relazione con i terzi. La rappresentanza della società è necessaria → senza il rappresentante persona fisica, la capacità di agire della società non è messa in condizione di agire e non può essere realizzata altrimenti perché se non c’è quello la società non esiste. Dobbiamo distinguere parlando di società tra la rappresentanza necessaria cioè legale oppure organica (immedesimazione organica), rappresentanza volontaria soggette alle regole di diritto comune. Sarebbe non ammissibile pensare che la società di capitali sia impedita nella possibilità di accedere alle forme di rappresentanza negoziale ma questa si aggiunge e non ci può essere solo questa. Rappresentanza statutaria o organica
- Titolarità: a chi spetta la rappresentanza
- Modalità di esercizio come deve essere esercitato se c’è più di un rappresentante
- Estensione
